关保英:行政自由裁量基准质疑

选择字号:   本文共阅读 524 次 更新时间:2013-10-30 22:48:17

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关保英  
盐野宏认为在行政过程中必然留给行政机关作出具体决定的余地。行政自由裁量权的本质就是对法律上的这个“多”的分解,对法律上抽象规则的分解。通过这样的分解,使每一个行政事务得到具体的处置而不是抽象的处置,得到有效的处理而不是得到无效的处理。显然,法律在允许行政自由裁量权存在的同时就赋予了行政主体具体问题具体分析的权力。可以说,行政主体每一次的行政自由裁量行为都不可能用上一次的行为方式进行模式化的套用,如果这种套用能够存在,那就不是自由裁量行为了,而是一个一般意义上的执法行为。那么,行政自由裁量基准是否以个案处理为基础呢?回答是否定的。因为行政自由裁量基准形成行为规则以后,其就是多次适用、反复适用的东西,制定行政自由裁量基准的机关所追求的也是这样一个效果。这样便必然出现裁量行为要件一次适用和基准要件多次适用的矛盾,行政过程中自由裁量权要求个案处置与裁量基准要求抽象处置的矛盾。这个矛盾只要用行政裁量基准规则去调整裁量行为就是无法调和的,而不可调和的最终结果是使行政自由裁量违反具体问题具体分析的哲学原理。

   到目前为止,任何一个地方的行政自由裁量基准都是从这种相对抽象的思维模式出发的,这从其文件的行文中便可得知。例如,如皋市人民政府发布的《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》第7条规定:“实施行政处罚自由裁量权应当遵循公平、公正原则,相同的行为应当相同对待,不得以事实和法律原则以外的因素给予优待或者歧视。同一行政处罚实施主体在同一时间段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时,适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。同一行政处罚实施主体在不同时段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时,除因行政管理的要求发生变化,应当遵循行政惯例的原则。”这个规定中的第2款和第3款看似使行政处罚趋于一致,实则剥夺了行政主体对个案进行处罚的权力,因为“同一类行政主体”、“同一时段”背后还有诸多不同的东西,而这些不同的东西只有通过自由裁量才能有效处置。

   第四,作为基准的规则将行政权利变为行政义务的困惑。行政系统与国家政权体系的关系向来就是包括行政法在内的公法关注的焦点问题。传统行政法理论中,否认行政系统独立的法律人格,认为行政主体是在国家政权体系委托下行使职权的,其本身没有法律人格,不是权利义务主体[10]。

   后来随着代理成本理论的出现,人们的认识思路以及在实在法中都发生了变化。“代理成本”理论认为现代政权体系中行政主体是公众或者国家为了获取利益而投下的一个成本,行政系统代表国家和其他主体行使权力,同时它为社会创造财富和提供公共服务。而国家政权体系赋予行政主体独立法律人格,让其作为一个法律主体承担法律上的权利和义务。这个理论在有些国家已经在行政实在法中有所反映。我国对这个理论虽然没有作深入研究,但是,近年来我国设置的一些行政法制度从不同侧面肯定了行政主体独立人格的法律地位,如行政法上的行政责任制就是以此为基础的。这个理论的本质在于,使行政主体在行政法中成为一个独立的法律主体,既能够享受相关的权利,又能够履行有关的义务。毫无疑问,我国行政组织法和行政行为法为行政主体规定诸多的职责,这种规定职责的模式是以行政主体作为义务主体为前提的。但是,当我们认可行政主体在绝大多数情况下是义务主体的同时,我们也承认行政主体在一定范围内是权利主体。行政主体在这里作为权利主体是就其与国家和有关机关的关系而言的,有些情况下也是在与行政相对人的关系中而言的。行政主体行使行政自由裁量权时其实质上是一个权利主体,从我国实在法的规定来看,行政主体作为权利主体的机会并不多,而作为义务主体身份出现的情况则更多一些,这也正是我国行政诉讼法中原被告地位不平等的原由。具体地讲,行政自由裁量权本是行政主体的一个权利,而行政自由裁量基准的制度则将行政主体的权利变为了义务,例如,《涪陵区农业局行政处罚自由裁量权指导标准》关于“水产渔政”的自由裁量标准作了这样的规定:一般违法行为:没收渔获物和违法所得,低幅度罚款(2,000元以上5,000元以下)属初次实施,积极配合调查。较重违法行为:中幅度罚款(5,000元以上10,000元以下)具有违法行为,未造成严重后果。严重违法行为:没收渔获物和违法所得,较高幅度罚款(10,000元以上15,000元以, 下)多次实施违法行为,造成严重后果。特别严重违法行为:没收渔获物和违法所得,高幅度罚款(15,000元以上20,000元以下)不承认违法事实,不积极配合调查,态度恶劣。这个规定对行政主体而言是刚性的,即不再有选择余地了,其非常典型地将行政主体作为权利范畴的东西变成了行政义务。

   行政自由裁量基准在行政法治实践中的困惑还不止上列方面,例如,通常情况下行政不作为中也存在行政自由裁量问题,而各地制定的行政自由裁量基准都以积极的作为为规制对象,而将不作为的行政自由裁量问题或者回避了,或者疏漏了,而这样的回避或疏漏对于行政法治实践同样非常有害。

    

   四、行政自由裁量回归原则控制的建构

   对行政自由裁量进行控制是行政法中的一个古老问题。正由于它是一个古老问题,因此各国在控制行政自由裁量权方面都有一套相对完整的制度和控制理念。当然,行政自由裁量权作为一种正当权力客观存在于行政过程之中,而且诸多行政法规范所承担的职能就是授予行政自由裁量权而不是控制行政自由裁量权。笔者在这里所关注的不是授予行政自由裁量权的问题,而是在否定我国用行政自由裁量基准控制行政自由裁量权的同时,探寻出一个新的控制行政自由裁量权的路径。就西方法治发达国家而论,其关于行政自由裁量权的控制有广义和狭义之分。广义的控制指立法系统以及其他机关针对行政自由裁量权进行结构性控制,这个控制的对象是整个行政系统及其较为广泛的权力范畴,包括其在具体行政行为中的裁量权和抽象行政行为中的裁量权,正如有学者指出的:“为了对代理自由裁量权进行限制,立法者均会战略性地设计代理机构和组织、决策之行政程序、预算分配以及司法审查的本质。这些程序的本质、代理组织结构的本质以及它们会实际限制代理自由裁量权的程度取决于制度性政府的本质。比如在美国,对代理决策权的限制就是基于各种不同形式决策的管制、管制过程中利益各方当事人的参与、公开听证的广泛使用以及积极的司法审查。”{11}36狭义的控制则是对作为行政行为的自由裁量权的控制,这种控制模式在西方行政法中是主要的控制对象,在这个范畴的控制中,基本的控制模式是确立行政自由裁量权的法律原则。盐野宏用“要件裁量论”和“结果裁量论”概括控制原则的运用进路,即或者对行政自由裁量的要件进行控制,或者对行政自由裁量的结果进行控制,{10}91而整个控制过程无论要件方面,还是结果方面都以相关的行政法原则作为导向。发达法治国家行政法中的“比例原则”就是非常好的控制行政自由裁量权的原则。

   我国学者和实务部门在行政自由裁量权控制的问题上有点急促。毫无疑问,如果真的能够用科学的基准控制行政自由裁量权,那显然要优于原则控制。然而,我们所构设的基准控制模式既是一个理论上的伪命题,又在行政法治实践中带来诸多阻碍。基于此,笔者认为我们对行政自由裁量权的控制还是应当回归法律原则中来。笔者将对回归法律原则的控制进路作如下理论和实践上的建构:

   (一)关于裁量原则控制的理论基础。在行政法则中有两个能够给人们提供行为准则的东西,一个是规则,另一个是原则。所谓法律规则是指能够提供具体的行为准则的条款,其构成中包括了具体的权利和义务。具体性是规则的最大特点。德沃金认为规则具体到对于一个事实只能作出非此即彼的判断。

   与规则相对,原则是较为抽象的东西,其在法律典则中的地位比规则要高一些,其不提供具体的权利和义务,但为权利和义务的确定常常提供指导思想和思维模式。规则由于具体,所以能产生具体的法律后果,而原则由于抽象则不能产生具体的法律后果。正如德沃金将二者比较后所得出的结论:“法律原则和法律规则之间存在着逻辑上的区别。在特定情况下就一个有关法律义务的判决来讲,它们都为作出这一判决设定了标准,但他们发挥作用的方式却不同。法律规则是在非此即彼的方式下适用的。如果一条法律规则所要求的事实条件均已出现,那么这时它或者是有效的,或者是无效的。在前一种情况下,规则为判决提供了答案,在后一种情况下,规则与判决无关。……但在我们引用原则时,情况却不是这样。即使那些看起来像规则的原则,当它所要求的事实条件出现时,也不能自动地产生法律后果。我们说我们的法律尊重人们不能从其错误中获利这一原则,但我们并不是说法律从不允许人们从其错误中获利。事实上,人们常常合法地从其法律过错中获利。”{12}24-25这个关于原则与规则的论点基本上科学地揭示了二者的内涵。显然,规则由于非此即彼的特性很难为行政自由裁量提供具体的指导。那么,原则究竟怎样成为行政自由裁量权的依据呢?笔者认为可以从下列方面回答这个理论基础:一则,行政自由裁量过程中具体规则常常是无能为力的,即是说我们无法用具体规则直接规范行政自由裁量权。但是,行政自由裁量权作为一种权力确实存在滥用之可能。换言之,即便行政自由裁量权能够合理存在也必然存在一个控制问题,在法律规则不能完成此种控制的情况下,法律原则就自然而然地承担起了这样的责任。二则,行政自由裁量过程中,行政主体无法寻找到具体答案,法律也无法对其提供具体答案。事实上,行政自由裁量行为必然要涉及到诸多法外的东西,对于这些法外的东西最好的处置方法就是从规范背后的背景材料出发。这些背景材料如正义、公平、公正等价值大多在道德规则中,而行政法原则诸多就存在于实在法之外,其形态往往高于实在法。只有将与法外因素相契合的原则考察进来,行政自由裁量才会有较高级的法律背景,正如洛克林所讲到的:“这些规则必须伴以法律面前人人平等的原则。这是自由主义向民主的让步:‘一般性法律规则和一般性行为规则的平等,乃是有助于自由的唯一一种平等,也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等。’法律的一般性、确定性和平等性要求是保护自由的关键。”{13}129三则,行政自由裁量权的行使是行政主体的一种正常行为。既然我们将这个权力赋予了行政主体,我们就没有必要从一种相对逆反的思维进路出发,即将行政自由裁量权视为一种“恶”,而应当首先肯定该权力作为“善”的属性。对于这个本质上为“善”的东西就只能够进行指导,而法律原则相对较高的价值判断恰恰能够给行政主体行使这种权利以很好的指导,这样我们便在“控制”与“指导”之间寻求到了一个折中的规范体系。

(二)关于裁量原则确立的权力分配。行政自由裁量权处于三角关系之中的理论若能够成立的话,那么,行政自由裁量权的控制便是一个宪政问题,而不仅仅是一个行政法治范畴的问题。换言之,目前我国将行政自由裁量权及其原则的确立仅仅限制在行政法治之中,就大大降低了这个问题的理论意义和法律意义。我们说,行政自由裁量是一个宪政问题是说行政自由裁量权涉及到行政系统与社会公众的关系,涉及到行政主体与立法机关的关系,涉及到行政主体与司法机关的关系等。由行政主体与公众的关系出发,行政自由裁量权与社会公众的参与权以及社会个体的诉权有关。如果要探讨相应的行政自由裁量权控制的原则,公众参与以及社会个体的诉权便不能回避。从行政主体与立法机关的关系出发,行政自由裁量权涉及到立法机关授予行政自由裁量权和为行政自由裁量权确立相关原则的问题。从行政主体与司法机关的关系出发,行政自由裁量权与司法审查是不可分割的,正如盐野宏指出的:“对行政厅的实体判断,作为裁量问题并不一定完全审查,而关于对行政行为的程序实行控制,以保证行政决定的公正,可以说是纯粹的程序性控制。关于个人出租车执照,最高法院认为,执照的申请人‘应该理解为具有通过公正的程序接受有关是否发给执照的判定的法权利。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2013年3期

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