潘剑锋:论民事司法与调解关系的定位

选择字号:   本文共阅读 375 次 更新时间:2013-10-13 22:16:13

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潘剑锋  
社会纠纷的解决过分依赖于法院,民间纠纷解决机制发育不良,导致法官与民间、诉讼与诉外、裁判与调解之间角色混同、浑然一体,高成本却低效率。” [17]简言之,不能因为调解和司法都具有解决民事纠纷的功能和目标,就无视二者在本质属性上的差异和功能划分上的界限。无论是诉讼调解还是诉外调解,不过是调解的不同方式而已,都必须始终遵循调解的本质性特征,即当事人合意、自愿处分;而司法作为公权力的纠纷解决机制,亦须坚守其公权性、国家强制性的本质特征以及诸多特有功能。只有在对调解与司法之各自本性予以科学化反思和归位的基础上,才可能寻找到最为适宜的协调二者关系的方案,也才能够为司法外调解之积极功能的发挥提供相对宽松和独立的空间,进而在此基础上加强司法与调解之间的衔接、协调、支持、协作和互补,而非相互混同、替代或削弱。

   (二)调解与司法之间功能界限和角色关系的科学化

   明晰性质是功能定位和界限划分的基础与依据,而职能分工亦是具体制度配置的前提。在对调解和司法各自本质属性进行了理性认识后,就应当以其相应的性质特征为标准,来合理分配与其特性相吻合的制度功能。具体到民事纠纷解决的场域中,就是要遵循制度功能与制度属性相适应、纠纷解决方式与纠纷类型相适应这两项原则。一方面,依据司法和调解各自的性质,使其分别承载与其本质特性相契合的制度功能,并据此明确二者作用场域的界限,以避免其承载超越属性范围的功能或造成职能划分时的重叠;另一方面,以纠纷性质和特点为依据,对实践中的具体民事纠纷予以类型化,并依此使之与不同的纠纷解决机制和轨道相匹配,从而扭转一味地强调调解的优先性而无视纠纷之实际情况的偏颇作法,即避免一概化地认定调解或司法的优劣地位。

   为了有效实现上述的两项原则,需要在采取类型化进路的基础上,具体分析哪些案件类型更适宜调解方式处理、哪些类型的纠纷更适宜司法机制解决。受制于管辖制度和法院内部分工的约束,不同级别的法院、同一级别不同地区的法院以及同一法院内部不同的民事审判庭,其受理案件的数量、类型等均有所不同,因此其运用调解的可能性及调解结案率随之有所差异;加之不同层级法院所承载的职能不同,在选择调解结案抑或裁判结案时也需要依据客观需求来考量不同的因素。这也从另一个角度再次论证了所谓“零判决”、“零上访”等目标的盲目性和有违事物发展的基本规律或制度基本原理之处。

   从纠纷的具体类型方面来看,在民间借款合同纠纷、金融借贷合同纠纷、侵权损害赔偿纠纷、买卖合同纠纷、农业承包经营合同纠纷、房地产纠纷等较为传统或常见的民事纠纷领域,适用调解的可能性通常较大;但是在公司纠纷、知识产权纠纷、现代贸易或金融纠纷中,由于相关的实体法已经将穷尽其他救济机制作为相关主体诉诸司法的前置性条件,因此经过其他非司法解决机制的尝试处理和过滤而到达诉讼阶段时,涉纷主体之间通常已形成较强的对抗性,适用调解的可能空间也就相应较小。而从涉纷主体相互间的关系来看,存在熟识关系或长期合作关系时,通常具有较强的合意解纷的意愿,调解的达成也就相应更为可能;而那些初次合作等缺乏了解或其他关系纽带的涉纷主体之间,由于不具备合意自治的信赖基础,因此达成调解的可能性就相对较小。此外,一些复杂疑难案件、新型案件或具有规则形成、制度发展或公共政策解读等意义的民事案件,由于其价值不仅限于个案本身的处理,还可能牵涉到之后的权利判定以及主体行为选择,因此更适宜通过司法裁判的途径来解决,以发挥司法所承载的权利界定和规则形成等特有功能。对于这类案件,虽然调解通常也能实现化解个案矛盾的目的,但调解所具有的自治性、灵活性、不公开性等特征使得其无法明晰和宣示法律规则,对于之后同类型案件的处理难以提供指引和预测,亦不利于法律制度规则的进步和完善。

   最后,需要特别说明的是,我们并不否定司法确认等诉调对接机制在民事纠纷解决领域所发挥的积极作用,相反,是在肯定其所具有的诸种比较优势的同时,必须强调对调解协议本身质量的重视和保障。“为了恢复调解的优势,我们必须作出调整和改变,必须从注重调解的量改为注重调解的质,必须把注意力从调解结案率转向调解案件的当庭履行率和自动履行率。” [18]换言之,司法为诉外调解机制提供效力上的支持和保障并非不具备正当性和必要性基础,但是,无论通过哪些路径来实现二者的衔接和互补,都必须首先保障调解的过程和调解结果符合调解的本质属性和应然功能,并且应当以自愿履行作为调解协议内容获得实现的常规方式和重要的评价标准。自愿性作为调解的核心和灵魂,不仅指调解启动、调解协议达成时的自愿,还应当包括履行协议时的自觉自愿,因此自觉履行调解协议是调解这一解纷路径的应有之义。如果无视调解本身的特性和调解协议自身的质量,一味的鼓励适用司法确认制度,则实际上是削弱了诉讼外调解的解纷能力,导致原则例外化、例外常态化的不正常局面。更为严重的是,如果强制执行成为了调解协议获得履行的常态,从而出现类似诉讼调解中的“旋转门”现象,则恰恰反映了调解实际上并未发挥其应有的功能。倘若如此,所谓的调解解纷实质上不过是司法确认等效力供给机制的表象而已,而调解的实质机能已经被削弱,所谓的衔接和保障也就沦为了替代和吞噬。

   注释:

   [1]《中华人民共和国民事诉讼法》增加第122条:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”

   [2]本文的调解是广义的调解,包括诉讼之外的调解和诉讼中的调解;民事司法是狭义的民事司法,指法院对民事案件的审理(不包括法院调解)和裁判。

   [3]该领域的相关研究成果请参见洪冬英:“论调解协议效力的司法审查”,《法学家》2012年第2期;王禄生:“地位与策略:‘大调解’中的人民法院”,《法制与社会发展》2011年第6期;廖中洪:“司法确认程序若干问题研究”,《西南政法大学学报》2011年第1期;潘剑锋:“论司法确认”,《中国法学》2011年第3期;王亚新:“《民事诉讼法》修改与调解协议的司法审查”,《清华法学》2011年第3期;艾佳慧:“调解‘复兴’、司法功能与制度后果”,《法制与社会发展》2010年第5期;范愉:“《中华人民共和国调解法》评析”,《法学家》2011年第2期;范愉:“当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展”,《学海》2003年第1期;范愉:“‘当判则判,与‘调判结合’—基于实务和操作层面的分析”,《法制与社会发展》2011年第6期;张卫平:“我国替代性纠纷解决机制的重构”,《法律适用》2005年第2期;张卫平:“诉讼调解:时下势态的分析与思考”,《法学》2007年第5期;张卫平:“回归‘马锡五’的思考”,《现代法学》2009年第5期;肖建国、黄忠顺:“调解协议向执行名义转化机制研究”,《法学杂志》2011年第4期;肖建国:“司法ADR建构中的委托调解制度研究—以中国法院的当代实践为中心”,《法学评论》2009年第3期;王福华:“中国调解体制转型的若干维度”,《法学论坛》2010年第6期;王福华:“大调解视野中的审判”,《华东政法大学学报》2012年第4期;李浩:“理性地对待调解优先—以法院调解为对象的分析”,《国家检察官学院学报》2012年第1期;浙江省高级人民法院课题组:“关于人民调解、行政调解与诉讼程序衔接机制的调查和思考”,《法治研究》2008年第3期等。

   [4]王胜俊:“最高法院强调把调解作为首要方式”,载《光明日报》2009年7月29日,第4版。

   [5]对于“大调解”的解读见章武生:“论我国大调解机制的构建—兼析大调解与ADR的关系”,《法商研究》2007年第6期。

   [6]参见汤枥钧:“‘枫桥经验’与替代性纠纷解决机制研究”,《浙江警察学院学报》2011年第2期;吴锦良:“‘枫桥经验’演进与基层治理创新”,《浙江社会科学》2010年第7期;杨燮蛟:“转型期社会矛盾纠纷多元化解决机制研究—以浙江‘枫桥经验’为视点”,《西南农业大学学报(社会科学版)》2010年第5期;向春玲等编著:《加强和创新社会管理18个经典案例》,中共中央党校出版社2011年版。

   [7]参见刘永强、乔闻钟:《“北川模式”与几种纠纷解决机制的比较研究》,《西南科技大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期。

   [8]参见易杳:“南通大调解”,《今日中国论坛》2011年第4期。

   [9]参见王亚丽:“我国法院调解制度及其完善”,《法治论坛》2009年第1期;王伟海:“‘和谐社会构建与多元化纠纷解决机制—廊坊经验的启示’研讨会”,《廊坊年鉴(2008年)》,方志出版社2008年版。

   [10]参见张永进:“中国调解工作室研究—基于上海与广安模式的考察”,《四川理工学院学报》(社会科学版)》2011年第3期。

   [11]参见潘伊川、洪磊:“‘大调解,行动与‘大调解,机制—以成都市大邑县为观察样本”,《西南政法大学学报》2009年第6期。

   [12]参见“厦门大步迈进大调解格局两年内在各个行业覆盖”,《厦门商报》2012年7月21日;法制网:“厦门建立人民调解三项工作机制构建大调解体系”,2011年10月17日,网址: http: //www.legaldaily.com.cn/locality/content/ 2011-10/17/content 3045774.htm? node=31693,最后访问时间:2012年8月22日。

   [13]相关实证考察参见李浩:“当下法院调解中一个值得警惕的现象—调解案件大量进人强制执行研究”,《法学》2012年第1期。

   [14]参见潘伊川、洪磊:“‘大调解’行动与‘大调解’机制—以成都市大邑县为观察样本”,《西南政法大学学报》2009年第6期。

   [15]苏力:“关于能动司法与大调解”,《中国法学》2010年第1期。

   [16]参见徐昕:“‘调解优先’的司法政策应当调整—从彭宇案的调解说起”,《中国社会科学报》第74期。

   [17]傅郁林:“‘诉前调解’与法院的角色”,《法律适用》2009年第4期。

   [18]李浩,见前注[13]。

   出处:《中外法学》2013年第1期

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