翟志勇:英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在中国的误用

选择字号:   本文共阅读 598 次 更新时间:2013-07-18 20:33:09

进入专题: 戴雪   成文宪法   不成文宪法  

翟志勇  

  甚至可以说并不太在意不成文宪法这个概念。英国人认识到英国宪法的特殊性,但这个特殊性是不足以用“不成文”来概括的,因为存在着大量的具有实质宪法意义的成文法律。即便英国法律中有诸多不成文的要素,但与议会通过的成文法律相比较,这些不成文的要素只能处于从属的地位。戴雪的“宪法律-宪法惯例”、弗里曼的“成文法-不成文宪法”、布赖斯的“刚性宪法-柔性宪法”奠定了从形式上研究英国宪法的基本框架,但英国人更在意的是英国宪法的实质内容。[30]而且还需指出的,那个时代的“不成文宪法”,其中的“不成文”完全是字面意义上的,不包括议会通过的法律。

  进入到20世纪后,继戴雪之后名噪一时的英国宪法学者詹宁斯开始挑战戴雪所开创的英国宪法“正统观念”,詹宁斯认为“在过去的五十年间,任何从事英国宪法研究的人都必须感谢已故的A.V.戴雪教授。……他的著作至今仍是关于英国宪法的法律原则的经典性权威巨著。”但是,“曾为布莱克斯通、白芝浩、戴雪所精心论述过的英国宪法实际上已经不存在了”,戴雪“所阐述的原则很少能适用于现代宪法。”[31]本文无法详细论述詹宁斯的具体批判,只能聚焦在所谓的不成文宪法问题上。事实上,詹宁斯仅仅在一个小章节中简要地探讨了打引号的“‘不成文’宪法”,但很显然,“不成文”在他这里已经不再是字面意义上的了,而是指没有一部名叫宪法的成文文件,[32]这从他归纳的英国宪法的四类规则中就可以看出:“1.立法;2.判例法,或从司法判决推断出的法律;3.‘有关议会的法律和习惯’;4.宪法惯例。”在这四类规则中,“仅有两类是‘国内的通常法律’的组成部分。当我们谈及英国法律时,我们通常并不包括宪法惯例和有关议会的法律和习惯”,但它们是广义上的英国宪法的组成部分。与戴雪将宪法惯例排除在宪法学者主要研究对象之外不同,詹宁斯认为宪法学者应该重视宪法惯例的研究,“不研究惯例的法学教授所探讨的则仅仅是一些悬在稀薄空气中的宪法枝叶。”[33]

  詹宁斯单辟一章来探讨宪法惯例的性质及其与宪法律的关系。在詹宁斯看来,“宪法惯例在性质上与英国的实在法没有根本的区别”,制定法为宪法惯例的发展留下了空间,没有惯例,制定法甚至判例法都是难以理解的,因为“宪法惯例的意义在于,它们充实和丰富了空洞的法律框架,使宪法得以发挥功能,并使宪法与思想观念的发展保持联系。”但几乎与所有英国宪法学前辈一样,詹宁斯紧接着就强调了宪法惯例的从属性,他提醒读者,“我们必须提出一个限制,即一般说来,惯例必定以法律作为前提条件。例如,内阁政府的惯例以女王和议会的法律关系为前提条件。此外,大多数其他国家,惯例都是围绕和依赖成文宪法的原则而发展的。”[34]因此,詹宁斯虽然突出了宪法惯例的重要性,并将其纳入宪法学研究的范围,但这必须放在整个英国宪法框架内理解,而在这个框架内,制定法无疑具有核心的地位,虽然这些制定法仅仅是普通法律而已。同时,对于詹宁斯而言,不成文宪法这个概念仅仅作为成文宪法典的反面来理解,其本身并不具有多么重要的理论意义。

  与詹宁斯同时代的也是强世功教授的立论所倚重的另一位英国宪法学家惠尔,比詹宁斯更进一步,他完全抛弃不成文宪法这个概念。惠尔首先区分了广义的宪法与狭义的宪法,前者指治理政府的法律规则和非法律规则的集合,而后者仅指法律规则,不包括习惯、风俗、惯例等非法律规则。惠尔明确声明“狭义的宪法是较普遍的用法,本书即采, 此义。”也就是说惠尔所关注的主要是成文的宪法规则。在接下来谈到宪法分类时,惠尔认为习惯上常把宪法分为成文宪法和不成文宪法,但是“本书采纳的宪法定义意味着,几乎所有宪法都是成文的。”“在所有国家,不只是英国,法律和非法律规则、成文和不成文规则,是混杂在一起而构成政府体制的。无论我们是在狭义上——如我们已决定在本书中做的那样——还是在广义上使用‘宪法’以包括整个政府体制,不列颠都不曾有不成文宪法,很难想象哪个国家有这种宪法。因此,把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。”[35]惠尔这里的表述很清楚,他所采纳的狭义的宪法主要关注成文的宪法规则,而且他并不认为英国有不成文宪法,因为英国最重要的宪法规则都是体现在制定法中,在此基础上他提出了他的分类,即“有宪法典的国家和没有宪法典的国家”,这里的“没有宪法典”并不意味着不成文,指的是没有一部叫做“宪法”的制定法。[36]

  非常遗憾的是,强世功教授从惠尔的上述论断中得出了完全相反的结论。强世功教授认为:“而在他(惠尔)看来,真正的宪法就是不成文宪法。”“所有的宪法国家都是不成文宪法。”惠尔有这样说吗?惠尔分明认为“几乎所有宪法都是成文的”、“不列颠都不曾有不成文宪法”。强世功教授进一步发挥,认为“惠尔对‘成文宪法’与‘不成文宪法’概念的重构,实质上奠定了‘不成文宪法’的正当性基础,相比之下,‘成文宪法’不过是‘不成文宪法’的组成部分。”[37]惠尔分明认为成文宪法与不成文宪法的分类应当抛弃,既然所有国家宪法都是由成文的和不成文的规则构成的,这样的分类已经没有意义了,怎么可以说惠尔“实质上奠定了‘不成文宪法’的正当性基础”呢?

  无论是詹宁斯还是惠尔,都与他们的前辈一样,强调了不成文宪法仅仅是个形式区分概念,并不具有实质性的宪政意义,英国宪政的实质性规范必然是成文的,这无疑是宪法学研究的核心。但与他们的前辈不同,他们不再从字面意义上理解不成文宪法,而是将所谓的“不成文宪法”理解为“没有宪法典”,因此只是成文宪法时代的一个不恰当的标签而已。

  

  五、结语

  

  无可否认的是,宪法文本之外的习俗、惯例对于政治权力的运作以及公民权利的维护,确实起到重要作用,但任何一个现代国家的宪法主体一定是成文宪法规则支撑起来的,无论这些成文的规则是否名叫宪法,不成文的习俗和惯例仅仅能够在成文宪法规则之外的有限空间内运作,并且受到成文宪法规则的制约,否则成文宪法便成为一纸具文,更何谈宪政的实现。至于从宪法变迁的角度来看习俗和惯例的变革力量,则是另外一回事,这发生在任何一个国家,具有普遍的意义,而非英国特有的传统。这是一个成文宪法的时代,[38]任何所谓的不成文宪法的研究,都无法回避成文宪法的主导性,英国自然也不列外,戴雪以来的英国宪法学者,都在努力地从实质上探索英国宪法规则,成文与否并不是他们关注的主要对象,更不用说以不成文宪法自居了。在成文宪法规则之外研究不成文宪法,并非英国特有的传统,这是成文宪法时代普遍的学术趋势,成文宪法的老大哥也在所难免,美国一直存在着研究不成文宪法(或者说高级法、基本法)的学术传统,[39]最近更是风起云涌,“活的宪法”、“看不见的宪法”、“不成文宪法”的研究再次登场。[40]这些研究所揭示出来的成文宪法时代的不成文宪法,比起英国的不成文宪法来,对中国的宪法学研究具有更大的意义。但是,无论英国还是美国,任何有关不成文宪法的研究,必须放置在历史的脉络中,如此才能呈现出不成文宪法在不断流变的观念中的本质属性和特征,从而避免一家之言遮蔽了我们发现真理的眼睛。

  

  翟志勇,法学博士,北京航天航空大学法学院讲师。

  

  【注释】

  [1]有代表性的论述参见周永坤:《不成文宪法研究的几个问题》,载《法学》,2011年第3期,26-33页;姚岳绒:《中国宪法语境中不宜使用‘不成文宪法’》,载《法学》,2011年第6期,114-148页。

  [2]参见姚岳绒:《中国宪法语境中不宜使用‘不成文宪法’》,142页。

  [3]这里需要说明的是,英国人和美国人对不成文宪法的理解颇为不同,英国人更偏重从主权权力的分配和运作这个层面来阐释不成文宪法,而美国人更偏重从基本法或高级法这个层面来理解不成文宪法,这在早期尤为明显。参见Suzanna Sherry, “The Founders' Unwritten Constitution”, in The University of Chicago Law Review, Vol. 54, No. 4 (Autumn, 1987), pp. 1127-1177. Thomas C. Grey, “Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought”, in Stanford Law Review, Vol. 30, No. 5 (May, 1978), pp. 843-893.

  [4]David Jenkins, “From Unwritten to Written:Transformation in the British Common-Law Constitution”,in 36 Vand. J. Transnat'l L. 2003. pp. 863-960.

  [5]强世功:《“不成文宪法”:英国宪法学传统的启示》,载《读书》,2009年第11期,68页。

  [6]戴雪至少四次使用了“不成文宪法”这个概念,参见A.V.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution.Liberty Classics,1982,p.cxxvii,p.cxlv,p.cxlvi,p.279.为了简洁起见,以后本文引用戴雪该书时,仅在引文后注明页码。

  [7]冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社,2004年,23页。

  [8]詹宁斯对戴雪的论述提出了批评,认为“这只是对事实极不完整的表述。最重要的一项原则,即议会至上,无疑是普通法的一个原则。然而,议会至上原则并不是通过司法判决确立的,而是通过武装冲突、《权利法案》和《王位继承法》确立的。法官过去所做的只不过是默认政治权威存在这样的简单事实,虽然从未明确要求他们这样默认。而且,许多最重要的宪法原则,尤其是那些调整国王、首相、内阁、议会间相互关系的原则,根本没有经过法院的承认。它们仍然是宪法实践或宪法惯例。”然而,詹宁斯的这个批评并不能成立,戴雪并不否则存在着源自其他渊源的未经法院确认的宪法实践或宪法惯例,戴雪只是想强调这些宪法实践和宪法惯例不是严格意义上的宪法或宪法律。参见W.I.詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店,1997年,28-29页。

  [9]再比如,“在1931年的威斯敏斯特法的序言中,就有一项约束联合王国和其自治领的议会的宪法惯例,措辞如下:‘今后凡关于王位继承或皇室称谓和称号的法律的修正,既要取得所有自治领议会的同意,也要取得联合王国议会的同意,这种做法将和所有英联邦之成员国相互的既定宪法地位相一致’。”参见K.C.惠尔:《现代宪法》,翟小波译,法律出版社,2006年,14页。同样的论述亦见W.I.詹宁斯:《法与宪法》,68页。

  [10]强世功教授说“宪法惯例尽管在形式上都是通过文字写作的方式表达出来的,但它们并没有收录在成文法汇编(tatute-book)”,这是对原文的误译,原文为“the conventions of the constitution, on the other hand, cannot be recorded in the statute-book, though the may be formally reduced to writing.”(p.144)

  [11]戴雪的判断无疑是正确的,只不过与英国人相比较,美国人理解不成文宪法的侧重点和方式都是不一样的,托马斯?格雷详细阐释了美国人在成文宪法框架下,理解不成文宪法的“解释模式”和“非解释模式”,参见Thomas C. Grey, “Do We Have an Unwritten Constitution?” in Stanford Law Review, Vol. 27, No. 3 (Feb., 1975), pp. 703-718.

  [12]强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》,2009年第12期,15页。

  [13]强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,16页。这里必须指明,“宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容”不是戴雪的意思,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 戴雪   成文宪法   不成文宪法  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/65886.html
文章来源:《清华法学》2013年第3期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网