肖中华:论丢失枪支不报罪的认定

选择字号:   本文共阅读 423 次 更新时间:2013-07-05 21:06:31

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肖中华  

  不过,因为它与构成要件标志很接近,所以,人们也称其为构成要件的配件。在实际操作上,也是在检验构成要件存否之后紧接着检测客观的处罚条件是否存在”[23]。

  但是,在我国,评价一个行为是否成立犯罪的要素或者因素,只能是构成要件及其要素,这是由我国犯罪构成理论体系所决定的。也可以说,在我国刑法理论中,“构成要件”就是犯罪的成立条件;决定犯罪是否成立的条件,全部都由“构成要件”来充当;在构成要件之外没有任何因素可以充当评价行为是否成立犯罪的角色。申言之,如果某个要素具备决定行为是否成立犯罪的特征,那么它就必然属于构成要件的内容。因此,不存在所谓脱离构成要件的、又能够对犯罪成立起到限制作用或者限制处罚范围的“客观的处罚条件”。[24]既然是否“造成严重后果”对丢失枪支不报罪起着决定成立与否或者限制成立范围的作用,那么,按照我国犯罪构成理论体系的逻辑要求,它就必然是构成要件要素,而不是什么不属于构成要件的“客观处罚条件”了。事实上,持客观处罚条件说的学者在论证自己的观点时也遇到了困难,一方面其认为“不能在犯罪构成之外承认所谓的客观的处罚条件,否则就会出现矛盾的格局……,将客观的处罚条件作为犯罪成立要件以外的因素的观点,是不妥当的”。另一方面,其又认为“在我国刑法中虽不存在着严格意义上的客观的处罚条件,但的确存在着与客观处罚条件相当的客观要素,这些要素具有超过性,体现刑法的谦抑性”。[25]当然,如果将德日刑法理论中的“客观处罚条件”予以借鉴改造,引入我国构成要件之中,逻辑的矛盾固然可以消除,但又失去了借鉴的实质意义。

  3.所谓“超过的客观要素”概念,不过是侧重于犯罪主观方面而对“客观的处罚条件”的变称。张明楷教授正是为了解决这样一个矛盾,在引进“客观的处罚条件”实质观念的基础上而提倡“超过的客观要素”概念的:作为“客观的处罚条件”的“造成严重后果”一方面决定犯罪是否成立,另一方面又不应属于构成要件。我国刑法理论没有使用客观处罚条件的概念,因此,要完全贯彻故意的认识内容包括所有的客观要件要素的观点,则会出现难以解决的问题。[26]那么,怎样获得理论的超越呢?需要创造一个范畴--那就是“超过的客观要素”!有了“超过的客观要素”这一范畴,便可以认为,“造成严重后果”仍然是丢失枪支不报罪的客观(构成)要素,但是,行为人对这一要素是不需要认识的,是“超过”主观的。笔者认为,“超过的客观要素”的提出,没有实质价值,因为其主张与坚持“造成严重后果”是“客观的处罚条件”的观点在本质上没有差异,甚至可以说完全一样,无非是立论的角度不同。如果认为“造成严重后果”是一个超过主观的客观要素,实际上仍无法摆脱体系逻辑上的矛盾,因为既然“造成严重后果”是构成要件的结果,有什么理由认为行为人的主观可以超越对此结果的认识呢?可见,关键的问题不是“造成严重后果”是否构成要件结果的问题,或者说关键的问题不是“造成严重后果”是构成结果还是“客观的处罚条件”、“超过的客观要素”问题,而是如何看待本罪的主观认识特征问题。对此,下文将作进一步论证。

  认定丢失枪支不报罪,是否以“不及时报告”与“造成严重后果”之间存在因果关系为前提?这与关于“造成严重后果”在犯罪构成中的地位密切相关,学界对此也存在激烈的争论。有人主张,严重后果必须是由不及时报告所引起的。[27]有的学者则持否定意见,指出不及时报告与严重后果之间没有刑法上的因果关系,因为丢失枪支后出现的严重后果,并不是不报告行为引起的,两者之间并没有引起与被引起的关系,报告了也可能发生严重后果,不报告也可能不发生严重后果,报告与不报告,对严重后果的发生与否并无原因力,严重后果实际上是由丢失枪支这一行为本身造成的。[28]

  还有的学者更为详细地阐明了否定论的立场,认为,虽然从刑法规定的罪名来看,刑罚处罚的是行为人的不及时报告行为而非行为人的丢失枪支的行为,但是,对于刑法的设定如果进行逻辑分析,就会发现:不及时报告行为与严重后果的发生之间并没有必然联系,甚至可能连基本的条件关系都没有。因为即使行为人及时报告了枪支的丢失情况也无法保证不发生严重后果。进一步分析我们就应当知道,能够左右严重结果发生与否的是丢失的枪支,是枪支丢失后流入社会产生严重危害社会的结果,因而真正需要追究的是行为人丢失枪支的行为,而不是行为人不及时报告的行为。行为人在丢失枪支后不及时报告,在客观上至多只是增加了使得枪支继续处于失控状态的可能,从而增加了严重结果发生的可能性,但不及时报告行为对严重结果发生并非具有决定性。[29]

  笔者认为,应当承认,“不及时报告”与“造成严重后果”之间可能存在刑法上的因果关系;应当肯定,“不及时报告”与“造成严重后果”之间存在刑法上的因果关系,是令行为人承担丢失枪支不报罪罪责的客观基础。这不仅是刑法规范解释的合理结论,还是限制丢失枪支不报罪处罚范围的需要。具体而言:(1)必须正视刑法在规定“丢失枪支不及时报告”之后强调“造成严重后果的”,“造成”在文义上本身就说明前因后果的联系,要求“不及时报告”和“严重后果”之间具有客观联系。(2)不可否认,在一些场合,行为人丢失枪支后即使及时报告,也会有严重后果的发生,按照条件说的基本原理--“无A即无B,A才是B的原因”,显然,在这种情况下,丢失枪支后出现的严重后果,并不是不报告行为引起的,因而此时“不及时报告”与“严重后果”之间就不存在因果关系。这种情况下,即便事实上没有及时报告,当然也不能承担丢失枪支不报罪的责任。[30]但是,务必注意的是,这种情况的存在,并不当然否认我们在认定丢失枪支不报罪时应当以“丢失枪支”与“造成严重后果”之间存在因果关系为前提。也就是说:有时候在个案中,行为人的“不及时报告”与客观上的“严重后果”之间不存在因果关系,这是一个问题;我们在判断行为人应否对“严重后果”负责任并成立丢失枪支不报罪时,应当以“丢失枪支”与“造成严重后果”之间存在因果关系为标准,这是另一个问题。两者不可混淆。正如我们在故意杀人罪中判断杀人行为实施者是否对被害人死亡的结果负责一样,案件中的杀人行为是否与被害人死亡结果存在因果关系,同行为人对死亡结果(故意杀人的既遂结果)负责必须以其杀人行为与被害人死亡结果之间存在因果关系为前提,是两个不同的问题。难道我们会因为有的行为人其杀人行为与死亡结果之间没有因果关系,就否认故意杀人罪中行为人对既遂承担刑事责任以杀人行为与死亡结果存在因果关系为前提吗?在交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”情节认定中,也存在同样的问题。刑法学界恐怕没有人反对在这一情节中,“逃逸”与“死亡”之间应当具有因果关系,但是,在司法实践中客观存在的现象是,有时候交通肇事将被害人撞致濒临死亡,经鉴定可以证明即使行为人不逃逸,被害人的死亡也不可避免。此时,行为人即使有逃逸行为,也不能适用这一情节,而只能适用第二个量刑档次“交通肇事后逃逸的”。对此,我们同样不能以现实中无因果关系的实然状态,来否定刑法规范中认定罪责时以有因果关系为前提的应然要求。(3)毋庸置疑,“不及时报告”是一种不作为行为,因而其引起“严重后果”具有复杂性。不作为行为不可能单独引起危害结果的发生,而是必须与其他因素,如自然因素、他人行为等相结合,才能引起危害结果的发生,这是不作为原因力的隐形性;由于自然因素、他人行为往往带有偶然性,因此,不作为犯罪中的因果关系往往也带有偶然性。正是不作为行为具有违反作为义务、能阻止而不阻止危害结果发生的特点(与作为积极而为显着不同),不作为犯罪因果关系才具备上述特殊性。但是,不作为原因力的隐形性和偶然性并不否定其客观性。[31]具体到丢失枪支后的“不及时报告”行为,由于其只是消极地不履行及时报告的义务,其当然不可能单独引起“严重后果”,而是必须有赖于其他人(拾得、窃得、抢得、骗得枪支的人)的行为才能造成严重后果(如他人用枪抢劫、杀人),使得先前的丢失枪支不及时报告行为当中所潜在的危害公共安全的抽象危险。转化为现实的可罚的危险。但是,不能否定“不及时报告”可以成为“严重后果”的重要原因(在个案中,是否是原因,需要判断因果关系是否存在),因为虽然及时报告不能绝对防止严重后果发生,但是,不及时报告必定增加了严重后果发生的危险性。如果严重后果是在行为人不及时报告后发生的,又不能得出“即使及时报告这一严重结果也在所难免”的结论,就应当肯定是因为“不及时报告”行为使得“严重结果”没有得到阻止,两者之间存在因果关系。例如,上文所举高峰丢失枪支案中,被告人高峰明知自己的公务用枪被儿子拿到学校后被几个高年级同学强行借去“玩”了,并没有及时报告,次日晚9时高中生王某持该枪实施了抢劫而被群众当场抓获。此案中,王某持枪抢劫这一严重后果发生在高峰的“不及时报告”行为之后,我们又得不出“即便高峰前一天及时报告,王某也会实施持枪抢劫”的结论,我们就应当肯定高峰的“不及时报告”行为与“王某持枪抢劫”后果之间有因果关系。(4)毫不讳言,如果没有枪支丢失这一事实前提,当然不可能会有因为枪支被人利用而发生严重后果的情形,因此,可以说“丢失枪支”与“造成严重后果”之间存在事实上的因果关系,但是,如前所述,刑法设立丢失枪支不报罪的目的并不在于惩罚丢失枪支的行为本身,而是惩戒丢失枪支后“不及时报告”的行为(行为人违反作为义务),因此,“丢失枪支”并非本罪危害行为,其与“严重后果”之间的事实因果关系并不成立刑法上的因果关系。只有不作为的行为“不及时报告”,才可能成为“造成严重后果”的原因。(5)毫无疑问,强调以“不及时报告”与“严重后果”之间有因果关系为认定丢失枪支不报罪的客观基础,有助于合理限制处罚范围。具体而言,下列情形下,由于因果关系不存在,行为人不应承担丢失枪支不报罪的责任:第一,没有发生严重后果,无论行为人报告还是没有报告,报告是否及时,都不成立犯罪。第二,发生严重后果以后,行为人才知道枪支丢失而报告的,无论报告及时不及时,由于缺乏因果关系(准确地说,是缺乏因果关系的时间序列性),也缺乏承担刑事责任的客观基础,行为人不承担罪责。例如,上文所举陈前丢失枪支案例中,陈前事实上是在白晓燕持枪杀人后才发现自己的枪支遗忘在宾馆的,所以即便在一发现枪支遗失之时就向单位及时报告,严重后果也已发生。尽管陈前直到赶回宾馆取枪得知白晓燕杀死丈夫后都没有报告属于“不及时报告”,但由于该不及时报告行为与白晓燕杀死丈夫的事件之间缺乏因果关系,其不承担丢失枪支不报罪的责任。第三,发生严重后果,而且严重后果系发生在行为人不及时报告行为之后,但是,有证据证明即使行为人及时报告,严重后果也难以避免的,仍然因为“不及时报告”与“严重后果”之间缺乏因果关系,对行为人不能追究罪责。假设上述陈前案中,白晓燕在陈前起身前往单位之时就持枪回家了,而其家和宾馆距离非常之近,在陈前到达单位前的半小时她就已经到家,而白晓燕将丈夫尹某枪杀的时间是在陈前到达单位之后的35分钟。陈前又正是到单位后33分钟发现枪支遗忘在宾馆,但一直没有报告。我们认为,这种情形下,完全可以肯定,即便陈前一发现枪支遗失在宾馆就立即向单位及时报告,公安机关采取再迅速、有力的措施,也不可能避免白晓燕杀人的事件发生。尽管严重后果系发生在行为人不及时报告行为之后,但两者之间没有因果关系,陈前仍不应成立丢失枪支不报罪。如果不强调“不及时报告”与“严重后果”之间的因果关系,则容易把上述后两种情形也纳入到丢失枪支不报罪中,这是违背客观归责理论的错误做法。

  总之,必须强调“不及时报告”与“严重后果”之间存在因果关系,才能对丢失枪支不及时报告的行为人追究丢失枪支不报罪的责任。不能简单地认为,只要行为人有不及时报告的行为,其后又发生了严重后果,就一概认定为丢失枪支不报罪,而不顾是否“及时报告就可以避免严重结果发生”这一条件。

  

  四、行为人对于“造成严重后果”的心理态度及丢失枪支不报罪的主观罪过

  

  由于客观的要件要素与主观罪过内容密切关联,因此,在前文关于“造成严重后果”在丢失枪支不报罪犯罪构成中的地位的讨论中,实际上已不可避免地涉及有关罪过内容的一些问题。例如,主张“造成严重后果”是“超过的客观要素”的观点就认为,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法治研究》第2013-1期

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