关保英:论行政法学研究中的本土资源及合理利用

选择字号:   本文共阅读 452 次 更新时间:2013-05-01 22:51:20

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关保英  

  我们在行政法学研究中还需要进一步探讨。

  第三,行政学研究中的本土资源是以物质或非物质形态出现的那些资源。行政法学研究的本土资源是以一定的外形表现出来的,行政法学研究中的本土资源究竟应当具有哪样的外形这是我们必须予以澄清的。由于本土资源从字面意义上看很容易使我们将其与一些物质的要素联系起来,或者使我们仅仅从物质方面界定和确定本土资源的形式。实质上,行政法学研究的本土资源是一个类的概念,在这个较大的类的范围内,行政法的本土资源可以分为物质资源和非物质资源两个方面。所谓物质资源就是那些外形比较客观的资源,如一国领土和地域范围的状况,行政法的地域范围既是行政法学研究的资源,还可以成为行政法学研究中的直接对象。例如,我国近年来一些行政法学者对行政法中区域协调问题的研究就很有特色,[11]而区域协调是中国行政法特有的本土资源,只是学者们在研究过程中将这个作为资源的东西进一步深化了。物质资源还包括一国经济等相关硬件,马克思在《<政治经济学批判>导言》中就曾指出:“法律可以使一种生产资料,例如土地,永远属于一定家庭。这些法律,只有当大土地所有权适合于社会生产的时候,如象在英国那样,才有经济意义。在法国,尽管有大土地所有权,但经营的是小规模农业,因而大土地所有权就被革命摧毁了。但是,土地析分的状态是否通过法律永远固定下来了呢?尽管有这种法律,土地所有权却又集中起来了。法律在巩固分配关系方面的影响和它们由此对生产发生的作用,要专门加以确定。”[12]与物质资源相比,非物质资源也是行政法中非常重要的本土资源,非物质资源指那些无形的具有精神因素的行政法资源,这些资源中最为重要的有三个。一是一国有关行政法的历史传统。“然而,如果思想真会传染的话,它从一个地方传到另一个地方时,亦能变形。制度成功之后,常使名字与象征具有一种暗示力,而那些名字口号即以渗透作用深入邻国。‘帝国’、‘凯撒’这些名词,直至二千年后的今日还保有相当的力量。意大利法西斯主义的姿态、字汇,被全世界抄袭了去。但无论哪一个民族,尽管自以为承受了别一个民族的组织,实际上总以自己固有的民族天才把别人的组织改变过了,这天才即是他的历史的机能。法兰西共和国,不论他自己愿或不愿,确是继续路易十四与拿破仑的‘集中’事业。马克思的社会主义,在俄国亦不得不承受沙皇时代的官僚传统。在德国,罗马的法西斯主义变成了异教的、狂热的、极端的。字汇的混淆,造成了思想的混淆,令人相信使用相同的名词即能造成相同的制度。”[13]行政法受历史传统的强烈制约,如果我们考察一些国家的行政法制度,不难发现绝大多数国家的行政法都与历史传统这样的行政法资源有关。[14]二是民族精神。民族精神中有诸多内容,有些民族精神以一定形式转化到刑事法律制度中,一些则可能转化到民事法律制度中,还有一些则可能转化到行政法之中。例如,我国行政法中有关行政指导的制度设计就与传统行政管理中以政府为本位又将政府置于父母官地位的民族精神有直接关系。三是一国独有的宗教因素。不管我们是否愿意承认,宗教无疑是行政法学研究中重要的非物质的行政法资源,孟德斯鸠指出:“宗教和法律主要的倾向应该是使人成为好公民,所以如果其中有一方背离了这个目标,另一方就更应坚持。宗教的约束越少,法律的约束就应越多。因此在日本,主要宗教几乎没有任何教义可言,既不讲天堂,也不谈地狱。所以,为弥补宗教的欠缺,就制定苛酷的法律,执法也格外严格……如果宗教宽恕人们的罪恶是依据偶然的事物而定的话,那么对于人类,宗教就将白白地失掉它那种最伟大的推动力量。印度人相信,恒河的水有使人圣化的效用。他们认为死在恒河河畔的人可以免受来世的刑罚,并将居住到极乐的净土。他们从偏远的地方把装满死人骨灰的壶罐带到恒河,扔进水里。一个人生前是否过着道德的生活,是无关紧要的问题。只要死后被扔进恒河就行了。有了作为报偿的天堂的观念,一定就要有进行惩罚的地狱的观念。如果只有天堂可以希望而没有地狱可以畏惧的话,法律就将失掉它的效力。对那些相信在来世肯定可以得到报偿的人们,立法者是无能为力的。他们过于轻视死亡了。假使一个人相信,官吏所可能给他的最重刑罚结果恰恰就是他的幸福的开始;法律还有什么方法去约束他呢?”[15]宗教作为行政法学研究的本土资源表现在一国特有的宗教制度和宗教文化之中。

  第四,行政法学研究中的本土资源是由不变要素和可变要素构成的那些资源。行政法学研究中的本土资源除了具有外形上的物质性和非物质性之分外,还有类型上的不变要素和可变要素之分。在行政法学研究中一些要素是相对稳定的,其基本情况可以在相当长的时间内保持稳定性,前一代人在行政法学研究中遇到的问题,在后一代人的研究中是同样存在的。行政法学研究中相对稳定的资源包括一国的历史传统、一国的民族属性、一国的行政文化等。穗积陈重指出:“法之原始状态即为人民之公的行为之基础,而在潜势力状态之社会力,已如上述,而此潜势力状态之社会力,主观的为公共心、信仰、服从,客观的为习惯、神威、君权、神托、命令,故潜势法可三分之为民意法、神意法、君意法。”[16]其基本上揭示了法学研究中相对稳定的本土资源,其也是行政法学研究中本土资源的基本构成部分。应当指出,行政法学研究中这些相对稳定的本土资源并不一定都是清清楚楚地摆在研究者面前的,其是否被研究者发现和运用决定于研究者的态度和认知水平。如果研究者重视对这些资源的认识和研究其就是静态的本土资源,反之,若研究者不去认识这些客观存在的资源,其便不可以成为行政法学研究中的本土资源。与相对稳定的本土资源相比,也有一些本土资源是处在发展和变化之中的,其是以一个相对动态的东西展现于研究者面前的,萨维尼作为历史法学派的代表人物之一,以历史的或者发展的眼光对法学研究中的资源问题作了这样一个概括:“法律与民族的存在和性格的有机联系,亦同样展现于时代的进步中。这里,再一次的,法律堪与语言相比。对于法律来说,一如语言,并无决然断裂的时刻;如同民族之存在和性格中的其他的一般性取向一样,法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展,如同其最为始初的情形,循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,最后,随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”[17]可变资源与不可变资源是行政法学研究中两种不同的资源类型。可变资源比不可变资源在行政法学研究中的意义更为重要,每一个时代的行政法学研究都必然面对自己所处时代的历史状况、社会状况和文化状况,这些状况既有时间上的确定属性,又有空间上的确定属性,而每一个时代的这些行政法本土资源都必然塑造该时代的行政法现象,从这个意义上讲,行政法本土资源中可变资源的正确把握至关重要。上列四个方面共同构成了行政法本土资源的属性,从这些属性我们可以看出,行政法学研究中本土资源实质上是一个行政法学研究的哲学问题。

  二、行政法学研究中本土资源的范畴

  孟德斯鸠认为,个别的智能存在物可以有自己创制的法律,但是,法律有一部分并不是智能存在物所创造的。“在没有‘智能的存在物’之先,他们的存在就已经有了可能性。因此,他们就已经有了可能的关系,所以也就有了可能的法律。在法律制定之先,就已经有了公道关系的可能性。如果说除了人为法所要求或禁止的东西而外,就无所谓公道不公道的话,那就等于说,在人们还没有画圆圈之前一切半径都是长短不齐的。因此,我们应当承认,在人为法建立了公道的关系之先,就已经有了公道关系的存在。例如(一)在人类有了社会的时候遵守法律是对的;(二)如果某些‘智能的存在物’从另一‘存在物’那里接受恩泽的话,就应该有感谢之心;(三)如果一个‘智能的存在物’创造了另一个‘智能的存在物’的话,被创造的存在物,就应该保持原有的依附关系;(四)一个‘智能的存在物’损害了另一个‘智能的存在物’就应当受到同样的损害,等等。这些公道的关系都是在人为法之先就已经存在了的。但是这绝不是说,智能的世界和物理的世界是管理得一样好的。因为虽然智能的世界也有它的规律,这些规律在性质上也是不可变易的,但是智能的世界并不象物理的世界那样永恒不变地遵守自己的规律,这是因为个别的‘智能的存在物’受到了本性的限制,因此就会犯错误;而且,从另一方面来说,独立行动就是他们的本性。所以他们并不永恒地遵守他们原始的规律;而且,就是他们自己制定的规律,他们也并不老是遵守的。”[18]孟德斯鸠此段精确论述表明,我们在研究行政法学本土资源的范畴时,必须注意一个非常重要的法哲学问题,即一个实在法的背后隐藏着非常复杂的关系形式,而这些关系形式是决定实在法格局的东西。显然,对行政法本土资源的研究必须和行政法实在规则背后的关系形式结合起来,这些在实在法背后的关系形式实质上是行政学研究资源的基本范畴。如果我们将行政法学研究中的本土资源范畴具体化的话,那么,下列诸方面是重要的。

  第一,由历史传统构成并决定行政法走向的本土资源。历史传统是指一个国家在其发展中长期形成的具有文化属性和社会属性的东西。历史传统可以有若干层面,一种历史传统是一国政治方面的历史传统,包括这个国家权力分配和行使的习惯,包括人们对国家权力结构的认识等。例如《弗吉尼亚权利法案》对美国的自由与独立的权利观念就作了这样的表述:“一切人生而同等自由、独立,并享有某些天赋的权利,这些权利在他们进入社会的状态时,是不能以任何契约对他们的后代加以剥夺;这些权利就是享有生命和自由,取得财产和占有财产的手段,以及对幸福和安全的追求和获得。”[19]这个传统对后来美国的公法制度产生非常大的影响,作为现代公法制度基础的一些普遍原则就由此而获得。另一种历史传统是一国历史中形成的法治传统,正如有学者指出的:“成文法的第一个主要渊源,就是习惯,它以人民的法律情绪及其所表现于外的某种不变的普通动作为其存在条件。阿尔彼安云:‘习惯是人民久已默认遵行的规则。’社会中产生一个需要,而要求一个合法的承认。其始,这种需要,系由暂时的孤独的动作满足之,稍后,社会中乃产生一般的信念,认此满足为必要。同一的动作,由社会中较多数的人,以一致与不变,反复为之。于是,‘习惯行之既久渐成为人民全体确认的方式同意行为’,而有习惯法或不成文法的出现,而赖习俗以表见之。奋斗与适应的因素,介入此种程序,但此直接程序的直接特性是无疑的,因这它全然是直觉而无反省力的,绝不需要国家的特殊机构。有时候,此无反省力与无意识的程序,其开端为一个人的有意识地动作,他人则起而仿效之。”[20]历史传统除上列两个主要方面外,还有其他一些方面,包括一国民众中形成的一些特定的行为方式等。上列历史传统其范围是非常广泛的,但是,其中一些对行政法的走向具有决定意义,例如,大陆法系和英美法系由于历史传统的不同,便决定了大陆法系行政法的法源主要是成文法,而英美法系的主要渊源则是判例法。这些传统既然是决定行政法走向的东西,我们在行政法学研究中就应当将这些因素作为本土资源。当然,其作为行政法学研究中的本土资源是一种客观存在,即使我们不认可或者没有注意到其必然也会对行政法的走向产生影响。当我们对这种制约行政法走向的因素予以疏忽时,我们实质上就遗漏了对此种本土资源的利用。

  第二,由民族特性构成并决定行政法走向的本土资源。民族精神是指一个民族在其长期发展中形成的独特的精神气质,与民族精神相联系的便是民族特性的概念。民族精神的概念大于民族特性的概念,它是从民族特性的概念中提炼出来的,而民族特性一定程度上讲是形成民族精神的元素。不论民族精神还是民族特性都是影响和制约一国法律状态的要素。民族精神和民族特性对法律影响大体上是这样一个逻辑:“民族的真正价值是文化价值。文化价值不要求拥有绝对的政治主权,也不要求拥有不顾及更广大的共同利益的经济自决权。文化价值要求在那些影响个人日常生活及与别人的重要关系的事情上有自治权。文化价值要求在社会以及私人事务中都使用民族语言,要求用民族文化和传统的知识教育孩子,要求自由地庆祝民族纪念日和用各种人文学科和生活礼节教养民族的天才,要求对于所有在民族范围内能有效地处理的事情都由人民实行地方自治权。文化价值要求办理民族事务的公务员说民族语言和遵守民族思想习俗,要求对犯罪者由本民族来处罚和由具有同样民族传统的人来审理。(点击此处阅读下一页)

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