陈华彬:中国物权法的意涵与时代特征(上)

选择字号:   本文共阅读 553 次 更新时间:2012-12-30 23:32:03

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陈华彬  

  是旧中国在民法立法上引进和建立自己的物权制度体系之初。其除立基于中国的固有法和实际国情而予以立法外,尤其着重参考并直接以德、瑞、日民法立法成例为蓝本。1929 年颁布的民法典中的物权法尽管在旧中国大陆地区仅施行了 20 年,但自 1945 年在我国台湾地区施行以来至今已有近 70 年的时间。1929 -1949年的旧中国,内忧外患交织,战事连绵,一般人民拥有的财产很少,由此,包括物权法在内的各项民事法制很难有其作用空间。这样的境况,使得这部先进的物权法在祖国大陆未能获得很好的施行; 而该法在我国台湾地区施行近 70 年来的情况显示,其对于保障台湾地区人民的财产权、人权、自由及民主等发挥了非常大的作用。我国台湾地区的人民为拥有这样的包括物权法在内的民事法制而深感自豪、骄傲和幸福。这一点从笔者与我国台湾地区民法学者的交流、对话中常常可以真切地感受和体会到。

  

  二、新中国1949 -1956 年对物权法的基本肯定与之后至80 年代末对物权法的否定

  

  1949 年中华人民共和国建立后,因废除国民党政府的“六法”,所以《中华民国民法》也就被废止了。在中国大陆,从此也就没有了民法典上的物权法。

  但是,应该注意的是,自中华人民共和国建立到1956 年生产资料私有制的社会主义改造的基本完成,中国尽管没有通过制定施行于全国范围内的民法典来建立所有权、用益物权、担保物权以及占有制度,但散见于当时地方立法中的民事法律文献,以及当时最高人民法院和司法部就民事问题所作的一些“批复”和“解释”的内容,均表明这一时期中国是肯定物权制度的。

  不过,这一时期并不长久。1956 年以后,由于中国建立起了生产资料的社会主义公有制经济制度,所以此前曾一度存在的私人土地所有权不复存在。与之有联系或以之为标的物的物权性质的权利,如地上权、地役权等也随之消灭。加之在这一时期,中国民法全盘移植、继受了前苏联民法理论与制度。中国社会于是认为,所有权以外的他物权是资本主义私有制经济关系的产物,在中国,由于现今已经建立起社会主义的生产资料公有制经济制度( 尤其是土地公有制制度) ,所以,所有权以外的土地用益物权等也就自不应当继续存在[6]。反映在立法上,中国当时的民法立法也就只承认了所有权,而未承认用益物权; 至于担保物权,因那时基本上不存在私人之间的融资,所以也就当然不发生以担保物权来担保债权人的债权实现的问题,从而也就没有担保物权制度。这种情况一直持续到1986 年中国《民法通则》的颁布。

  尤其值得指出的是,在 1956 -1986 年这 30 年期间,物权法的教学与研究大多停滞。据笔者的检索,这一时期没有一篇法学论文涉及物权法的; 同时,物权概念与 1929 年国民政府颁布的民法典中的物权法受到极大的批判。这一点可以从 1958 年中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》中清晰地看到。该书十分尖锐地指出: “国民党物权法是资本主义和帝国主义国家反动民事立法的翻版,同时又保留着旧中国封建性的物权观念”,是“半封建半殖民地的产物”,所以“物权”这一概念应当被摒弃[7]。应该注意的是,这一观点的影响十分深远,20 世纪 90 年代中国物权法制定之初,有一种观点就认为,物权的概念和知识体系不科学,它不如英美法的财产法,因为物权法无法包括财产权利的全部,而且中国人难以接受“物权法”这个外来词和制度。(参见: 郑成思. 关于制定‘财产法’而不是‘物权法’的建议[J]. 中国社会科学院要报: 信息专版( 41) ; 孙宪忠. 中国民法继受潘德克顿法学: 引进、衰落和复兴[J]. 中国社会科学,2008,( 2) . 另外,值得提到的是,在1998 年 3 月民法起草工作小组第一次会议上,江平教授认为“物权”概念不通俗,建议以“财产权”概念取代之。在2001 年 5 月的物权法草案专家讨论会上,江平教授声明“不再坚持”这一意见。在2002 年 4 月 19 日的民法典草案专家讨论会上,江平教授明确表示赞同设物权编。( 参见: 梁慧星. 中国民事立法评说: 民法典、物权法、侵权责任法[M]. 北京: 法律出版社,2010:12. ))

  中国自 1978 年起实行改革开放的基本国策,至20 世纪80 年代中期,经济体制改革已成功的由农村转移到城市。这一时期,出于反映经济体制改革取得的成果及规范社会主义有计划商品经济的发展的需要,中国在 1986 年颁布了《民法通则》。但十分遗憾的是,由于中国社会长期排斥、批判物权概念及其知识系统,该法没有启用物权的概念,而是使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”( 第 5 章第 1 节) 这一名称。在此名称下,它除了规定所有权外,还规定了国有企业财产经营权、国有自然资源使用权等用益物权; 而对于担保物权,立法者并没有在体例上将它规定于其中,而是将抵押权、留置权与保证、定金担保一并规定于“债权”中。在此,我们可以清晰地看到,这种立法编制体例是中国长期拒绝认可物权概念及其制度体系的结果。也就是说,抵押权、留置权既然不是民法总则上的制度,也不是亲属和继承法上的制度,所以惟一的就只能是债法上的制度。从而,将这两种制度一并规定于“债权”中也就是顺理成章的。

  总之,在1956 -1986 年期间,中国的民法立法与法教义学,否定来自于西方法律中的物权概念的正当性,物权法的教学、研究及立法活动处于停滞状态。在这种情形下,包括所有权、用益物权、担保物权以及占有在内的完整而系统的物权法对于中国社会的需要已完全变得没有必要。对于这一时期物权法之受到冷落的这一特殊的万马齐喑的历史,中国民法学界长期以来也同样基本上忽视了。在笔者的阅读范围内,除笔者外,中国民法学界基本上无人提及或省思这一段历史。(关于笔者对这一段历史的检视、省思,请参见: 陈华彬. 物权法[M]. 北京: 法律出版社,2004:56.)

  

  三、20 世纪90 年代初期开始的物权法的复兴

  

  起于1978 年的改革开放,到1992 年时,使中国国家和社会的面貌焕然一新。中国的普通民众通过自己的劳动业已积聚了相当的财产。而且,中国一般民众已经认识到保护私有财产的重要性和积极价值。由此,在 1992 年之时,中国即宣布实行社会主义的市场经济体制。从此,中国的经济改革进入了建立社会主义市场经济体制的崭新时期。

  从国际社会和各先进国家经济与社会发展的经验看,既然实行市场经济体制,也就意味着要建立规范财产的物权关系与交易和流转的法律体系。这是因为,市场经济就是法治经济。这其中,民商法体系的建立尤其具有决定性意义。而民商法体系中,物权法体系和债法体系起着基础地位的作用。

  关于债法体系,中国当时已经有三个合同法( 经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法) ,已经有了规范财产的交易关系的法律基础,所以当时面临的任务是: 消除这三个合同法之间存在的龃龉,建立适应社会主义市场经济发展的统一的合同法制度及其体系。从 1992 年起,经过数年时间的努力,中国终于在 1999 年结束了合同法“三足鼎立”的局面,完成了统一合同法的颁布,建立起了规范市场经济的交易与流转的基本法律规则。

  但另一方面,规范财产的归属与利用的完整而系统的物权法规则却尚付阙如。因为物权既是财产交易的起点,也是财产交易、流转的归宿。如果从事交易的民事主体对用于交易的财产没有物权权利,则交易行为( 如买卖行为等) 会变成无效抑或不能实现,而且买受人也不能取得买卖标的物的物权。由此,首先确定市场交易的标的物的权利归属,就显得十分必要。为此,就需要建立包括所有权、用益物权、担保物权以及占有制度在内的完整而系统的物权法体系。也就是说,在这一时期,中国社会已不能回避对于物权法的急切需要。正是大体大约从这一时期开始,中国的物权法进入了其编撰时期。

  在中国物权法的制定中,最初提出中国物权法立法方案( 草案) 的是中国社会科学院法学研究所的课题组,其所提立法方案,坚持了以下立法指导思想: 其一,贯彻个人利益与社会公益协调发展的所有权思想; 其二,坚持对合法财产的一体保护原则; 其三,严格限定公益目的,重构国家征收制度;其四,总结农村改革的经验,实现农地使用权的物权化。从起草物权法的这些指导思想可以看出,中国民法理论在新时期摆脱苏联民法理论的羁绊后,力求将继受而来的西方物权法制度与知识体系与中国改革开放和发展社会主义市场经济的生动实践相结合,用于除旧布新、推动中国社会进步、维护公平正义及创建新的物权制度与物权理论[8]。

  但是,这些正确的立法指导思想却遭到中国法学界一些学者的质疑。2005 年末,他们将反对的浪潮提升到物权法草案系违反宪法这一风口浪尖。他们认为,物权法草案对国家、集体和私人财产实行平等保护,违反宪法基本原则,并且该草案有利于富人而不利于穷人,因此是决然无法接受的。由于这些反对的声音,使得全国人大常委会于 2006年8 月对物权法草案进行第五次审议,同年10 月进行第六次审议,并在说明中特别解释称,规定对国家的、集体的和私人的物权予以平等保护,符合社会主义市场经济的本质要求和现行宪法的基本精神。尽管如此,它还是使得颁布物权法的计划推后到2007 年才得以实现。(关于中国《物权法》的颁布过程及其困难,参见: 记者 . 中国物权立法历程: 从未如此曲折从未如此坚定[N]. 南方周末,2007- 03 - 22.)

  不过,中国《物权法》最终还是在十届全国人大第五次大会上以高票通过。《物权法》最后颁布的文本,明确规定国家、集体及私有财产一体保护,并无高下之分。这一点的意义十分重要。另外,该《物权法》在体例编制上,采取 5 编制( 第 1 编“总则”,第2 编“所有权”,第 3 编“用益物权”,第 4 编“担保物权”,第 5 编“占有”) ,这一点反映了中国《物权法》对德国、瑞士、日本及中国台湾地区物权法的继受; 但同时,该《物权法》又立基于中国社会的实际国情而摒弃了西方物权法中的一些不适合于中国社会的理论或制度,并且还创建和发展了一些新制度。

  尤其值得指出的是,在对西方国家物权法理论与制度的摒弃中,具有代表意义的,无疑是德国民法的物权行为理论与制度。这一理论与制度被认为是德国民法最具风格的特征。如前述,大清民律草案与国民政府在1929 年颁布《中华民国民法》时将这一理论和制度移植过来,可以说主要是认为,德国民法上的多半是好的,不加怀疑,不敢怀疑; 但现在不同了,中国民法学者在研究起草物权法的过程中,对德国民法的制度和理论敢于怀疑,就是否采用物权行为理论进行了热烈讨论。(对此,笔者于1997 年发表于《民商法论丛》第 6 卷上的论文《论基于法律行为的物权变动》对德国物权行为理论的源起、形成及遭遇的困难等进行了全面梳理,明确指出中国物权法不宜采取此理论。( 参见: 梁慧星. 我国民法是否承认物权行为理论[J]. 法学研究1989,( 5) ; 王利明. 物权行为若干问题探讨[J]. 中国法学,1997,( 3) . ))通过讨论既加深了对德国这一理论的认识,也加深了对中国国情的认识,最终决定中国物权法不采物权行为理论,从而完全自主地建立了自己的物权变动理论,这就是以债权形式主义为主,债权意思主义为辅的混合物权变动模式。由此可见,中国《物权法》并不“幼稚”,而 是“比 我 们 的 先 人 们 前 进 了 一 大步”[8]44 -45。(参见: 谢怀栻. 谢怀栻法学文选[M]. 北京: 中国法制出版社.2002:374. 谢怀栻先生在谈及继受外国法时曾指出: 不论哪个国家都有自己的特点,没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时,辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律,当然不一定好; 强调甚至借口自己的特点,而拒绝接受先进的外国法律,也是不对的。要敢于接受,善于研究,不断修改,这是继受外国法律很重要的原则。( 参见: 谢怀栻. 谢怀栻法学文选[M]. 北京: 中国法制出版社.2002: 451. ))

  

  注释:

  [1]杨鸿烈. 中国法律发达史: 下卷[M]. 上海: 上海书店,1990: 898.

  [2]王泽鉴. 民法五十年[G]/ /王泽鉴. 民法学说与判例研究: 第五册. 台北: 台北自版,1992: 2.

  [3]谢在全. 民法物权论[M]. 台北: 台北文太印刷有限公司,1989: 4.

  [4]孙宪忠. 中国民法继受潘德克顿法学: 引进、衰落和复兴[J]. 中国社会科学,2008,( 2) .

  [5]梅仲协. 民法要义[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1998: 3.

  [6]《法学研究》编辑部. 新中国民法学研究综述[M]. 北京: 中国社会科学出版社,1990: 216.

  [7]中央政法干部学校民法教研室. 中华人民共和国民法基本问题[M]. 北京: 法律出版社,1958: 118.

  [8]梁慧星. 中国民事立法评说: 民法典、物权法、侵权责任法[M]. 北京: 法律出版社,2010: 12.

  出处:现代法学 2012年第6期

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