董和平:中国社会变迁与宪法

——中国宪法学研究会第一次会员代表大会暨2011年年会综述
选择字号:   本文共阅读 444 次 更新时间:2012-08-02 22:35:23

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董和平  

  中南财经政法大学江登琴讲师以八个刑法修正案为样本,通过比较分析认为,八次修正案从颁行主体上看都是由全国人大常委会通过的,缺少作为最高国家立法机关--全国人大的声音。立足于八个刑法修正案可以看到,在基本法律修改权的问题上,存在着全国人大和全国人大常委会之间的权力划分与界限问题,呈现出全国人大常委会立法权限的积极扩张。在修改刑法的过程中,不仅需要关注社会发展对刑法变革的需要,而且需要在建设法治、保障人权的背景下,着眼于整个法律体系的分工与协作,注重刑法维护社会安全、限制公民基本权利自身的特点和局限,尤其是片面强调入罪化和重刑化所带来的消极影响。

  刑事立法直接关涉公民生命权、自由权、财产权以及政治权利之限制或者剥夺,其谦抑程度与公民基本权利的实际容量密切相关。武汉大学法学院江国华教授认为,刑事立法愈谦抑,公民基本权利被限制或者被剥夺的概率就会愈低,其实际容量就愈大。在"轻刑化"的大趋势下,我国刑事立法当贯彻谦抑原则,以免公民基本权利受刑法的过度侵蚀而徒具虚名。中国传媒大学李丹林教授认为,我国长期具有滥刑的传统,在这样的背景下去强调刑法的谦抑性,具有很强的理论意义和实践意义。

  关于刑法与宪法关系的研究始于本世纪初。福州大学法学院陈应珍副教授根据其收集的资料分析指出,这些研究主要限于刑法学者,对我国刑法的宪法制约问题还没有引起宪法学者应有的关注。她认为宪法制约刑法的具体途径包括平等原则、合宪性解释、罪刑法定原则、宪法权利、违宪审查制度。甘肃政法学院吉敏丽副教授指出宪法的核心价值是保障人权,刑法作为部门法,其价值必然要受到宪法的导引。宪法与刑法除了形式上的效力关系之外,在人权保障方面也具有颇多的互动性,人权可以成为沟通宪法与刑法的桥梁。大连海事大学法学院杨晓楠讲师认为,刑法与宪法的关系有二,一是保障关系,二是侵害关系。我国现在《刑事诉讼法》仅规定"严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据",并没有具体规定技术手段(包括秘密监听)的限制,其他法律中也没有具体列明秘密监听使用必须遵循的程序,因而很难对侦查中不符合规定的监听使用进行有效控制,也使得当事人申请救济变得难以实现。为了保护公民的隐私权和通讯自由,应制定更为全面的《个人信息安全法》,同时对《刑事诉讼法》的相关条例加以完善,并进一步完善对非法监听受害人的救济制度,从而对公民隐私权和通讯自由提供更全面的保护。

  

  七、基本权利与国家保护义务从立宪主义发展的历史观之,宪法起初以保证"国家不得为非"为目的,20世纪以来在福利国家等思潮的冲击下,社会形势和环境日趋复杂,传统自由权利在面对各种形势时的捉襟见肘,使得公民的权利诉求日益显现和扩张。基本权利的功能在原有的防御功能之外,又增加了要求国家给予保护的功能。厦门大学法学院刘连泰教授以美国诺尔公司诉东部铁路董事长会议案为例,指出中国宪法第四十一条关于请愿权的规定有很大的解释空间,可以借鉴侵权法的路径予以解释。西北政法大学行政法学院管华副教授指出,受教育权写入宪法的本意是保障儿童接受义务教育的权利。流动儿童面临的教育困境包括:借读费过高、公立学校无法容纳、农民工子弟学校太差等。保障受教育权的"兜底"责任应由中央政府承担,确定中央政府承担责任的限度应制定义务教育必要的教育设施的强制性国家标准,该标准应作为儿童请求政府给付的司法依据。"撤点并校"后偏远地区儿童受教育问题、流动儿童受教育问题都可依此思路解决。烟台大学法学院杨曙光副教授根据自己的法院工作经历,结合工伤认定法律实务问题,围绕对"途中工伤"认定的指导思想、法院认定的出发点、立法者的思考角度和宪法学者的思考方式逐层深入展开。他认为,在工伤认定的案件中,必须坚持工伤的本来含义,分析"途中工伤"条款范围宽窄的利弊得失,逐渐扩大工伤的覆盖范围,当出现劳动者伤亡的"途中工伤"界限模糊、既可认定也可不认定属于"途中工伤"的情形时,应遵循《劳动法》和《条例》等行政法律规范规定的基本权义务、向劳动者倾斜的"劳动权本位"基本理念,做出工伤认定。东南大学法学院龚向和教授指出,法学界对于民生保障的多数研究主要集中在两个方面:一是从理论方面论证国家民生保障的法理基础;二是从制度方面提出了民生法治化。但目前还未将民生保障提到人权保障的高度,并且民生的司法救济很少。他认为,当代社会转型期,应在法治框架下配置、细化、实现民生保障国家义务的基本理论,在法学界已达成的民生法治与民生权利共识基础上,促成民生国家义务共识,为民生问题的法律解决提供具体有效、操作性强的理论指导。山东大学法学院姜峰副教授指出,与对基本权利的大量研究文献相比,"宪法义务"长期淡出学界主流视野。原因有二:第一,宪法义务条款似有足够的理由支持,它既是权利义务"统一论"的表现,也符合宪法的"纲领性"特征,而且顺应现代宪法的"发展趋势";第二,宪法义务在实践中没有面临严重的问题,权利常常受到侵害,义务却很少缺斤少两。而且,人们很少出于关心权利而对义务的根据投去怀疑的眼光。但这两个方面都大可存疑。他认为,宪法义务虽没有产生问题,但也是问题所在。由于如今政府往往扩大公民的义务,缩小公民的权利。因此,他希望通过反思公民宪法义务条款,来探讨为什么当前公民的权利会受到损害。广州大学蒋银华副教授根据近几年的社会变化与发展,在对规范的妥协性追根究底的价值判断中,提出了国家对民众义务的思考,并且由国家权利到国家义务再到人权作了简要叙述。他认为把握国家义务的本质需要挖掘具有普遍妥协性的绝对价值,而主张"人性尊严"这一绝对价值是国家义务存在的合法性根据。人性尊严之彰显,将促进生成民众合法性信念,达成普遍利益认同与共识,从而形成有普遍约束力的规范,成为最高判断标准与根本规范,是全体法规范价值体系的根源。人性尊严为国家义务提供了坚实的合法性与正当性基础,是国家义务的妥当性规范。华南师范大学俞少如副教授认为,作为社会权具体化的给付行政凸显了国家义务的丰富特质。给付行政领域国家义务具有性质的双重性、来源的广泛性、内容的复合性的特点,其正当性可从人民主权、人权保障和人性尊严获得证成。国家在给付行政领域具有多重义务,如国家对基本权利不得侵害的义务;国家对人民有给付义务,为此国家有义务对财政资源再分配的必要;国家有保护人民免受第三者侵害的义务;国家对基本权利提供正当程序保障的义务;国家有按照"客观价值秩序"提供制度性保障的义务等。我国应该积极调整有关国家义务的宪法理念,逐步完善宪法的国家义务规范,加强国家义务宪法规范的实效性。

  

  董和平,男,(1963- ),陕西大荔人,西北政法大学教授。

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