熊秋红:中国量刑改革:理论、规范与经验

选择字号:   本文共阅读 640 次 更新时间:2012-01-23 13:54:40

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熊秋红  

  

  量刑程序的改革是规范法官量刑裁判权的另一侧面。刑事诉讼法上的程序法定原则与刑法上的罪刑法定原则相对应,二者相伴而生。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”,而程序法定原则要求“无程序无处罚”。程序法定原则理应包含定罪程序的正当化与量刑程序的正当化两个方面。定罪和量刑是刑事审判中的两个重要阶段,其中定罪是基础,而量刑是法官对于犯罪人的行为所作的最终评价,其重要性甚至超过了定罪阶段,因为定罪的目的在于确定刑事责任,对犯罪人予以社会道德上的谴责和惩罚。一起刑事案件从立案、侦查、起诉到审判,已经经历了审前程序的层层过滤,到了审判程序,被告人有罪的可能性往往十之八九,绝大多数案件的被告方在定罪问题上并无太大的争议空间,量刑实际上成为审判中的焦点,也成为被告方最为关心的问题。如果经过严格的、复杂的定罪程序,运用各种证据以很高的证明标准确认了被告人有罪,但却在量刑程序上过于简单、随意、粗疏,则定罪的重要性和权威性也会随着下降,导致人们对于定罪的价值产生疑惑。“正义以看得见的方式实现”,不仅表现在定罪之中,也表现在量刑之中。

  相对确定的法定刑和法官自由裁量权的存在,使得量刑程序的正当化显得十分重要。人类智慧的有限性和量刑所涵盖的社会矛盾的复杂性,让量刑问题无法通过实体法上的努力获得一劳永逸的解决,实体法上只能而且必须为法官留下自由裁量的空间。在具体适用刑罚的过程中,法官既要考虑对于报应的满足,也要兼顾预防犯罪的需求,还要最大限度地承担起将犯罪人从社会边缘甚至之外挽救回来的道德责任。在一个多元化的社会里,对于什么是“正确”的量刑结果,很大程度上没有一个明确的标准加以衡量,法官所能追求的是一个反映了不同价值观竞争和整合的刑罚裁判,要使这样的裁判为当事人和社会所接受,“公正的量刑程序”无疑是一个重要途径和桥梁。公正的量刑程序有助于凝聚诉讼各方在量刑问题上的共识,并使矛盾、分歧在一个制度化的空间得以呈现、妥协和消解,最终达成对于刑罚裁判的接受。

  尽管世界各国在量刑程序的设置上存在定罪程序与量刑程序分离说和定罪程序与量刑程序混合说两种不同的模式,但是,审判程序应当关注量刑问题,应当在其中充分展示量刑信息,应当容纳控辩双方对于量刑活动的参与,应当在判决书中说明量刑理由,则成为各国在解决量刑问题上的共同追求,也是刑罚裁判具有公正性和可接受性的重要基础。

  

  三、两个规范性文件之评析

  

  从世界范围来看,在过去的数十年间,人们越来越多地致力于量刑问题的研究,量刑的制度化则是其中的主要内容。[24]我国的量刑规范化改革顺应了这一世界性潮流。我国的量刑规范化包括实体上的规范化和程序上的规范化。在改革的过程中,美国的量刑指南和定罪程序与量刑程序相分离的机制有意无意中成为被模仿、参照的对象。这不仅反映在地方法院的改革探索之中,[25]也反映在最高人民法院2010年推出的两个规范性文件之中。

  (一)《人民法院量刑指导意见(试行)》

  《人民法院量刑指导意见(试行)》是最高人民法院在深入调研论证、广泛征求各方面意见的基础上制定的。该规范性文件规定了量刑指导原则、量刑基本方法、常见量刑情节的适用和常见犯罪的量刑等四个方面的内容。

  该规范性文件中规定的量刑指导原则,包括以事实为根据、以法律为准绳,罪责刑相适应,惩罚与预防相结合,宽严相济,量刑个别化与量刑均衡相结合等几方面内容,反映了我国宪法和刑法所规定的法律原则,并结合量刑问题有所深化,但其中未能贯彻两项重要的量刑原则—责任主义与禁止双重评价。

  关于责任主义,张明楷教授作了系统的阐述。根据他的分析,当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义,它在整体层面上是对必罚主义的否定,在犯罪成立条件层面上是限定犯罪的成立范围,在量刑基准层面上意味着“责任是刑罚的上限”、“禁止刑罚超过责任程度”,即量刑时对预防犯罪的考虑,不得超过责任的上限。如《德国刑法典》第46条第1款明确规定,“犯罪人的责任是量刑的基础”;《日本改正刑法草案》第48条第1款规定:“刑罚应当根据犯罪人的责任量定”。遵循责任主义,就要求区分责任刑与预防刑,明确哪些情节是决定责任刑的情节,哪些情节是决定预防刑的情节,只能在责任刑之下考虑预防刑。但《人民法院量刑指导意见(试行)》中没有区分责任刑情节与预防刑情节,而是笼统地规定:“具有多个量刑情节的,根据各个量刑情节的调节比例,采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例,再对基准刑进行调节”,这就意味着影响责任刑的情节与影响预防刑的情节对基准刑起同等的调节作用,没有考虑到责任刑对预防刑的制约。还应当指出的是,该规范性文件虽然考虑到了影响特殊预防的情节,但没有考虑到“一般预防的必要性小”对量刑所应起到的从轻作用。[26]

  禁止双重评价也是重要的量刑原则。根据该原则,禁止犯罪构成要件要素在量刑时作为量刑情节进行重复评价,以避免加重对行为人的处罚;另一方面,也禁止对减轻处罚情节进行双重评价。《德国刑法典》第46条第3款、第50条对此作了规定。[27]《人民法院量刑指导意见(试行)》中部分体现了该原则,如规定:“对于同一事实涉及不同量刑情节时,不重复评价”,但是,该规范性文件未明确禁止将属于法定犯罪构成事实的情节在量刑时作为量刑情节进行重复评价,相反,其在“量刑步骤”中规定,“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”;然后,“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”。对于数额犯和结果犯,数额和结果本身就对应了法定的量刑幅度,在确定量刑基准的时候,再次予以考虑,对行为人肯定会产生升高制裁水平的不利影响;至于量刑时考虑犯罪次数,有的构成要件行为本质上就包含了数行为的反复,如生产、销售伪劣商品罪、贩卖毒品罪、拐卖妇女、儿童罪、非法行医罪等,在量刑的时候再次考虑这种连续反复的行为次数,就有重复评价之嫌。[28]

  与定罪不同,量刑涉及的情节多种多样,在责任主义之下要考虑刑事政策的要求。如《德国刑法典》第46条第2款规定:“法院在量刑时,应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:犯罪人的犯罪动机和目的,行为所表露的思想和行为时的意图,违反职责的程度,行为方式和犯罪结果,犯罪人的履历、人身和经济状况,及犯罪后的态度,尤其是为了补救损害所作的努力。”《日本改正刑法草案》第48条第2款规定:“适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”

  《人民法院量刑指导意见(试行)》在总结实践经验的基础上,对于常见量刑情节的适用作了量化评估,对于未成年人犯罪、从犯、自首、立功、自愿认罪、退赃、退赔、积极赔偿被害人损失、被害人谅解等情节,分别给予程度不同的量刑折扣,如可以减轻基准刑的10%以下、20%以下、30%以下、40%以下、50%以下、30%-60%、 10%-50%、 20%-50%等等;而对于累犯、有前科者、犯罪对象为弱势群体者、重大灾害期间犯罪等情节,分别给予程度不同的量刑增加,如可以增加基准刑的10%以下、20%以下、10%-40%等等。这种减轻处罚与加重处罚的影响存在一个“切入点”问题。关于如何确定该“切入点”,有两种不同的主张:一种建议选择规范的“平均值”,也即实现构成要件的平均严重程度,作为理想的切入点;另一种则建议将经验的平均情况作为切入点。[29]前者即所谓法定刑中线,后者则为白建军教授所说的“裸刑均值”—在一定法定刑幅度内,没有任何法定情节的若干案件宣告刑的平均值。[30]《人民法院量刑指导意见(试行)》规定“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”,在“常见犯罪的量刑”部分,进一步规定了交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪、非法拘禁罪等15种犯罪的量刑起点,均是在一定的量刑幅度(窄于刑法所规定的法定刑幅度)内确定,可以说,在量刑基准的确定上该规范性文件采取了幅的理论,而非点的理论。在法官的量刑实践中,如何确定正确的起始点仍是一个困难的问题。而在这15种犯罪之外,量刑起点的确定仍然委诸于法官在刑法规定的法定刑幅度内自由裁量,该规范性文件未能有所作为。特别是贪渎案件,实践中出现问题较多,量刑不均衡的现象较为突出,也更为社会公众所关注,但是《人民法院量刑指导意见(试行)》却对此采取了回避态度。[31]

  (二)《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》

  在《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》中,首先确立了保障量刑活动的相对独立性原则。其次,规定了控辩双方的权利和义务,如控诉方应当全面收集量刑证据、检察机关可以提出量刑建议、当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见、对被告人提供法律援助等等。再次,对于被告人自愿认罪的案件和不认罪或辩护人作无罪辩护的案件的量刑程序分别作了规定。此外,还对未成年人案件中的社会调查报告、量刑调查、量刑辩论、量刑理由、二审、再审程序中的量刑活动等问题作了具体规定。

  对于被告人自愿认罪的案件,无论定罪程序与量刑程序是否分离,量刑问题都是法庭审理的重点。《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》对于量刑活动相对独立性的强调,使得量刑问题在法庭上能够得到更加充分的讨论。

  对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,说明控辩双方在定罪问题上存在分歧,庭审首先需要解决被告人是否有罪的问题,在法庭认定被告人有罪的基础上,才涉及量刑问题。在此类案件中,定罪程序与量刑程序相分离显得最具意义。特别典型的是死刑案件,围绕案件事实是否清楚、证据是否确实充分,可能形成两种极端的诉讼结果:认定被告人有罪,被告人可能被判死刑;认定证据不足,被告人可能被判无罪。在定罪程序与量刑程序合一的情况下,被告人及其辩护人如果选择作无罪辩护,往往难以就是否应当判处被告人死刑展开充分的量刑辩护。英美法系国家的陪审团审判程序中定罪程序与量刑程序相分离,正是以被告人作无罪答辩为前提。但是,《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》在该问题上秉承相对独立的立场,仅在法庭调查和法庭辩论阶段,将定罪调查与量刑调查、定罪辩论与量刑辩论分开进行,这将导致辩护律师在被告人是否有罪尚不明确的状态下,基于被告人有罪的假定展开量刑辩护,容易造成逻辑上自相矛盾的局面,减损无罪辩护的效果。

  从理论上看,赋予检察机关量刑建议权有其合理性。检察机关作为控诉职能的担当者,其指控从定罪延伸至量刑符合诉讼逻辑,因为定罪与量刑均可以作为检察机关向法院所提出的诉讼请求而存在,类似于民事诉讼中原告向法院提出具体的诉讼请求,由法院依法予以裁判。《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》规定,“对于公诉案件,人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度”;“人民检察院提出量刑建议,一般应当制作量刑建议书”;“量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据”。该规范性文件明确肯定了检察机关的量刑建议权。量刑建议制度为不少学者所支持,认为该制度可以使庭审方式改革更加深化、有利于保障被告人的辩护权、有利于实现诉讼公正,[32]有利于提高诉讼效率、有利于提高公诉能力和水平,[33]等等。

  然而,从比较法的角度看,我们在其他国家的法律中很难看到检察机关享有量刑建议权的明确规定。如英国《皇家检察官守则》2.2规定,“皇家检控署的责任是确保以准确的罪名指控应当被起诉的人,并确保将所有相关的事实提交给法庭”;7.1规定“皇家检察官应当提出符合下列条件的指控:a.反映犯罪行为的严重性;b.给予法庭充分行使判决权的范围;并且c.使案件能够以清楚简明的方式提交给法庭。这意味着皇家检察官在进行选择时不可能总是维持最严重的指控。进而,皇家检察官不应提出不必要的指控。”在实践中,控辩双方的律师“不能讨论量刑的问题,因为量刑是属于法官的职权范围,并且控诉方无权向法官建议某种特定的惩罚”。[34]《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(c)(1)规定,“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当是关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2011年第5期

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