郜尔非:国家与社会关系变迁的公法回应

选择字号:   本文共阅读 604 次 更新时间:2012-01-07 11:48:23

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郜尔非  

  到2003年提出完善市场经济体制,这个过程反映了我国在从计划经济体制转变为市场经济体制的改革中取得的巨大进步,同时也反映出《宪法》在推动市场经济体制建立和完善过程中所作出的巨大贡献。

  二是转变政府职能,从全能政府转向有限政府,实施依法行政。如何调整国家权力与公民权利之间的关系以达致二者的平衡,这是现代法制建设的主要内容。改革开放后,与市场经济体制逐步建立和发展相适应,我国的政府职能发生了较大转变,权利(力)结构得到逐步调整,公民权利在公法体系中的地位日益受到重视。这主要表现在:其一,公民权利性规范在公法体系中逐步增加,并且正在改变重权力轻权利、重实体轻程序的状况。其二,调整非强制性行政行为的行政法律规范越来越多,有权机关逐渐意识到非强制性行政管理手段对于实现行政管理目标的重要性。其三,在绝大多数的立法中,增加了公民寻求行政或司法救济的法律规范。

  2.观念层面的回应。

  一是体现在公法与私法的分离。随着国家与社会的分离,公法与私法在概念上开始界分,公法体系出现了变迁。同时,公法与私法的分离又促进了市民社会的成长和发育。在以前“大公无私”的社会里,私法无藏身之地,可以说中国只有公法,也可以说没有公法。因为公法是与私法的对称,没有私法,则公法也难以存在。改革开放以来,国家与市民社会二元结构的逐渐形成对中国公法最深刻的影响恐怕就是公法与私法的划分,开始用各自独特的法律规则分别调整公共活动与私人活动。公法不再仅是政治国家对公共事务的管理手段和管理方式,更成为“一种服务或一群公务人员的组织规则”。[9]立足于普遍利益与特殊利益、公共领域和私人领域、个性与共性、权力和权利的互动均衡关系的基础上,公法的主要功能是促使国家权力发挥作用的同时,为公民的发展提供广阔空间,推进社会前进。

  二是体现在追求国家权力与公民权利的平衡互动。20世纪70年代末以来,中国进行的改革有两方面的意涵:一是对有几千年历史的封建旧传统的转型,其显著的政治特点是等级制、官本位、人治观念;二是对计划经济体制和权力高度集中的政治体制这一新传统的转型。这两种变革的核心都集中在国家权力与公民权利的关系上。我国传统的行政法管理论同计划经济体制相适应,而控权论则同西方传统的自由市场经济体制相适应,现代行政法的平衡理论是宏观调控和市场相结合的平衡机制的反映。这样,公法的核心理念就从义务本位转变到权利本位再转变为社会本位。在市民社会与政治国家分离的过程中,在通过政治、经济体制改革转向市场经济和法治社会的进程中,如何协调新出现的社会多元利益是改革最终关注的核心问题,而国家权力与公民权利的关系无疑是公共利益和个人利益关系在公法上的体现。平衡理论的发展正反映了这一现实需要,不单适用于调整行政法律关系,推而广之能够有效调整整个公法领域,促进国家权力与公民权利的配置达成一种相对平衡、良性互动的状态。

  3.方法层面的回应。一是体现在注重公众参与和对话。市民社会形成的过程是公民权利彰显的过程,在这一过程中,国家权力和公民权利的关系始终是公法的核心关系。市民社会的觉醒是权利意识的觉醒,处于各个利益阶层的公民开始关注自身权利的实现,开始对计划经济时代政府包办一切的作法提出质疑,进而寻求改变现状,要求对关乎公众利益的公共决策施加影响,使决策结果真正体现公众意志。在市民社会形成的过程中,公共决策有越来越多的公众参与成分,公民越来越多地与政府展开对话。政府也越来越注重通过与公众之间的对话和协商,达成相互间的理解和一定程度的共识。二是体现在柔性治理方式的运用。强制性在计划经济时代被认为是政府管理手段的重要特征,一直在政治国家统治的各个领域横扫一切。然而,随着市民社会的觉醒,随着权利意识的觉醒,强制手段不再是政府的惟一管理手段。非强制的柔性手段的运用受到了广泛的关注,在社会生活领域发挥着强制手段无法比拟的作用。我们一直以来惯称的政府管理变成了社会治理,更有合作治理、共同治理之词也为人们所熟知。就连我们以前熟悉的法的概念也发生了变化,出现了软法的概念,[10]之前熟知的法被称为硬法,软法和硬法统一在法的范畴之下。这些柔性治理方式的运用和对法的概念的再思考,是市民社会正从政治国家中分离的体现,也是公民权利意识和自我意识觉醒的体现。在这个国家和社会关系快速变迁的时代,这样的变化在时刻发生着。

  

  注释:

  [1]莱昂•狄骥:《公法的变迁法律与国家》,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第7页。

  [2]W. Friedman, Law in a Changing Society (2nd ed., Columbia University Press, 1972) p.11.

  [3]See L. M. Friedman, The Legal System; A Social Science Perspective (Russell Sage Foundation, 1975) p.269-270.转引自季卫东:“社会变革与法的作用”,载《开放时代》2002年第1期。

  [4]参见季卫东:“社会变革与法的作用”,载《开放时代》2002年第1期。

  [5]季卫东:“社会变革与法的作用”,载《开放时代》2002年第1期。

  [6]邓正来,景跃进:“建构中国的市民社会”,载《中国社会科学季刊》1992年创刊号,第60页。

  [7]宋功德:“行政法的制度变迁”,载《行政法论丛》2001年版。

  [8]参见盛洪:《竞争规则是如何形成的》,载张曙光主编:《中国制度变迁的案例研究》(第2集),中国财政经济出版社1999年版。

  [9]詹满福:“行政的法治与法治的行政—姜明安教授行政法学初探”,载《当代法学》2001年第10期。

  [10]关于软法的有关论述,参见罗豪才等:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版;罗豪才等:《软法与协商民主》,北京大学出版社2007年版。

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文章来源:《行政法学研究》2011年第3期

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