强世功:中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角

选择字号:   本文共阅读 4441 次 更新时间:2010-06-19 18:30:14

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  其中"宪法性法律"和"宪法惯例"成为这种不成文宪法的核心内容。[23]

  

  2、"无宪法典的不成文宪法"与"有宪法典的不成文宪法"。宪法学说中流行的"成文宪法"与"不成文宪法"的分类似乎将二者对立起来,而忽略了"不成文宪法"的研究视角实际上囊括了成文宪法本身。换句话说,"不成文宪法"与"成文宪法"并不是并列关系,而应当是前者包含、囊括了后者。英国当代宪法学家惠尔就是从这个立场出发,彻底颠覆了传统宪法学关于"成文宪法"与"不成文宪法"的划分。

  

  惠尔(K.C. Wheare)认为,"政府体制都是由这种法律和非法律规则混合而成,这种规则的集合体就可以叫'宪法'。"[24]在此基础上,他区分了狭义宪法和广义宪法,前者从上述宪法概念中挑选出一部分法律规则,而后者则不仅关注这些法律规则,而且要关注非法律规则。而所谓"法律规则"与"非法律规则"的区别在于:"一是被书写于宪法或某议会或其他法律文件中的规范政府的规则--多数是法律规则;另一是其他规则,主要是规范政府的风俗、惯例和习惯,这些规则通常都不是被精确设计并载诸文书的。"[25]

  

  惠尔提出区分这两种规则和两种宪法概念的意义实际上延续了戴雪的理论传统,所不同的是,他在戴雪的基础上向前推进了一步:所有的宪法国家都是不成文宪法国家,由此成文宪法与不成文宪法的区分就失去了意义:

  

  在所有国家,不只是英国,法律和非法律规则、成文和不成文规则,是混杂在一起而构成政府体制的。......把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区分是:有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家,或者更简单些,遵循本书采纳的宪法定义,此即有宪法典的国家和没有宪法典的国家。[26]

  

  惠尔对"成文宪法"与"不成文宪法"概念的重构,实质上奠定了"不成文宪法"的正当性基础,相比之下,"成文宪法"不过是"不成文宪法"的组成部分。在"非法律规则"的汪洋大海中,成文宪法典不过是一座孤岛。英国与其说"有不成文宪法",不如说英国"没有成文宪法"。

  

  惠尔的宪法概念的重构之所以能够取得成功,就在于他秉持了戴雪的理论传统,坚持认为"宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。......世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。"[27]由此可见,惠尔考察的不是被人们称之为"宪法"的法典或法律文本,而是考察政府的体制在实践中是如何运作的。如果我们换一个宪法概念来说,惠尔考察的实际上是"实效宪法"(effective constitution),它实际上是由一系列宪法性的法律文件、宪法惯例以及宪法学说和传统所构成的,其中可能有宪法典,也可能根本就没有宪法典。

  

  二、超越"法院宪法"

  

  无论戴雪关于"宪法律"与"宪法惯例"的划分,还是惠尔关于"无宪法典的不成文宪法"与"有宪法典的不成文宪法",都和"成文宪法"和"不成文宪法"的划分一样,是一种基于研究对象分类的形式划分。这些划分都没有解决一个实质问题:为什么宪法的研究对象必须包括"宪法惯例"在内?为什么不能把英国称之为"无宪法的国家"?换句话说,我们所说的"宪法"究竟意味着什么?为什么"不成文宪法"必须将政府体制的运作作为考查对象?对这个问题的追问不仅涉及到在宪法问题上的"古今之争",而且涉及到了奠定"成文宪法"概念的美国宪法的特殊性。

  

  1、"政制"与"宪法律"。中文里所说的"宪法"在英文中往往指称两个不同的概念:constitution和constitutional law,这两个概念在英文中存在很大的区别。Constitution的基本含义就是"组织"、"构成",即一个事物成为其本身从而在性质上区别于他物的结构性要素。在这个意义上,任何事物都有其自身的constitution。而一个事物的constitution之所以能够形成该事物的性质,就在于这个constitution服从于一个特定的目的。换句话说,事物的"目的"决定了事物的constitution。

  

  当柏拉图(Plato)和亚里士多德(Aristotle)探讨古希腊城邦政制时,通常的英文翻译就用constitution这个词(也有用regime这个词),往往被翻译为"政治体制"、"政制"或"政体"。城邦的政制(constitution)之所以成为城邦的构成性要素,就在于这种政制将不同的个人团结在一起,构成为一个区别于家庭、村社的"政治共同体",从而使每个人成为"公民",并在城邦政治生活中实现"至善"。正是出于追求"至善",柏拉图和亚里士多德都从不同的思路上探讨了城邦最好的构成方式。但他们都很清楚,现实中城邦的政制构成无一例外受到了财产关系、社会阶层构成、公民的灵魂禀赋以及由此形成的风俗、习惯和民情的影响等等。如果我们将这里的constitution翻译为"宪法",那么这个古典的宪法观念非常清晰:宪法就是一个政治共同体得以形成的政治体制,其目的就是为了将个人(person)从家庭和村社中解放出来,使其加入到城邦中成为"公民",并按照宪法的规定从事政治活动,从而实现"至善"。

  

  在城邦的构成过程中,无论柏拉图还是亚里士多德都强调"法治"在形式上的稳定性和重要性,强调"立法者"在建构城邦中的创始作用。但是,他们所强调的constitution并非强调其外在的法律形式,而是强调其实质内容。宪法从来不是一个用文字表达的形式文本,而是一个实质性的构成要素。在柏拉图那里,他强调构成城邦的公民的灵魂的constitution,因为公民灵魂的不同的constitution就会形成不同的性格气质和禀赋,从而形成不同的政治理念和行为方式,由此形成不同的风俗习惯。"政治制度是从城邦公民的习惯里产生出来的,习惯的倾向决定其他一切的方向。"[28]而在亚里士多德这里,更强调城邦的政治体制取决于财富的分配形式、社会阶层的构成等。[29]由此,在古典的宪法观念中,真正的宪法并非形式化的法律文本,而是发挥实质作用的社会阶层的利益结构模式或公民灵魂的结构模式以及由此形成的民情风俗(mores)。事实上,当托克维尔在强调美国的民主共和政制的基础首先在独特的地理环境,可地理环境不如其法制,而法制不如其生活习惯和民情时,[30]他实际上采用的就是这个古典的宪法概念或政制概念。

  

  然而,美国宪法带来了与这种古典的宪法观完全不同的现代宪法观,即成文宪法所特别强调的外在法律形式。这种观念来源于近代唯理主义和自由主义的一整套思想观念,即国家作为一个特殊的政治共同体,目的在于保护个人的自然权利并在其基础上通过社会契约的方式构成国家。古典宪法观念与现代宪法观念的根本区别就在于城邦构成的目的是为了实现公民的德行(virtue)或至善(good),而国家构成的目的是为了保护公民的自然权利(right),非如此国家不足以构成。现代意义上的宪法就是拥有自然权利的个人之间通过理性协商形成的社会契约,国家正是通过宪法而由人的理性所构建起来的。作为这个政治理念的支撑,西方罗马法复兴运动带来了一套全新的法律观念:法律不是从自然秩序成长起来的并反映现实社会秩序的法则(mores),而是由人类理性和意志所创造出来的、改变并构建社会和政治现实的构成性工具。由此,"成文宪法"对于现代国家而言,往往是构成性的,即通过宪法这种法律工具来构建国家实体,国家不再是自然秩序中生成的,而是人为创建的法律机器--"利维坦"。这样一种政治秩序就被称之为"宪政"或"法治"。

  

  这种现代宪法概念由于美国在现代民族国家建构中的特殊性而产生了深远的影响。和其他欧洲历史上的王朝国家在不断更替中继承的历史传统不同,美国的建国往往被看作是模拟这一套现代政治理论,即美国是由成文宪法所建构(united)起来的,没有《美利坚合众国宪法》也就没有合众国本身。正如潘恩所言:"宪法是先于政府的东西,政府只是宪法的造物。"[31]潘恩的这种成文宪法先于政府甚至先于国家的概念无疑是一个现代概念。政府或者统治者要受到人为制定的法律的约束,这对于秉持政府和统治者要受到神法、自然法或普通法约束的欧洲传统而言,不啻是一场革命。宪法的这种成文化特征导致宪法在国家的整个制定法体系中具有最高地位,甚至可以类比为神法或自然法,因而被称之为"高级法"。[32]正是对成文宪法具有的成文法形式的强调,宪法概念从原来的强调社会结构、风俗民情的古典宪法观向强调外在的成文法形式的现代宪法观转变,从政制(constitution)或真正意义上的宪法转向了宪法律(constitutional law)或目前流行的所谓宪法。

  

  2、"政治宪法"与"法院宪法"。现代宪法观念之所以从古典宪法中关于政制的实质化思考转向关注"宪法律"的形式化思考,另一个重要原因就在于现代政治中所强调的对公民权利的保护与西方历史上强大的司法传统联系在一起,由此形成"审判权"与"治理权"之间的对峙。[33]特别在英美普通法传统中,一方面对公民权利的保护主要来源于法院的司法裁判。无论是英国不成文宪法中《大宪章》所开创的正当程序原则,还是美国成文宪法中的《权利法案》,都很容易倾向于从法院判决的角度来理解宪法,强调宪法的法律特征。另一方面在法律形式上,英国不成文宪法中的宪法性法律与普通的法律并没有严格的区分,即使在美国成文宪法的规定中,宪法、国会的制定的法律和国家缔结的条约也处在相同的效力等级上。美国宪法高于国会立法的是通过宪法惯例逐步创立起来的,而这恰恰与法院解释宪法并行使违宪审查权的历史密切相关。在这种宪政背景下,以美国宪法为标准的现代宪法观更强调从法院的角度看宪法,把宪法理解为可以在法院的司法判决中加以解释和适用的法律文件,由此在世界范围内形成了"法官的宪法"。[34]中国宪法学界的"宪法司法化"也不断地从"宪法律"的角度来强调宪法就是"法律",可以由普通法院来解释和适用。

  

  由此,古典宪法观与现代宪法观之间另一个区分就在于法院在政治权力结构中的位置不同。在古典宪法观念中,法院并不属于政治体制的构成性要素,而是一个普通的维护社会秩序、解决纠纷的机构,甚至在洛克(John Locke)的政治学说中,司法权也仅仅是执行权的一种。然而,在美国的三权分立、制约平衡学说中,司法权获得了与立法和行政同等的地位,并且由于法院对宪法的解释以及司法审查权行使,使得法院差不多凌驾于立法权和行政权之上,甚至形成"司法主权"的趋势。在这种对政治体制的不同理解中,古典宪法观所强调政制的结构模式,我们可以称之为"政治宪法"(political constitution),它强调政制有赖于公民教育所塑造的行使"积极自由"的公民德行与社会风俗习惯以及政治家的作用。这样的宪法是根本不可能通过法院来实施的。比较而言,现代宪法观强调司法诉讼对公民权利的保护,即法院保护公民的基本权利或宪法权利不受到公共权力的侵犯,由此制约公共权力,我们可以称之为"法院宪法"(judicial constitution)。

  

  现代宪法观念之所以发生如此重大的转型,一方面是由于美国的"法院宪法"在美国政治生活中发挥着独特的作用,恰如托克维尔所言,美国政治问题往往要转化为法律问题,[35]而法律问题往往会转化为最高法院的司法审查问题。这个独特的宪法理念对其他国家产生了重大影响,尤其是1960年代以来美国最高法院采取"司法能动主义"积极介入美国的政治生活,从而深刻地塑造了美国宪法本身。另一方面是由于美国独特的法律教育模式以及由此在法学界形成的一套围绕最高法院宪法判例的宪法学说和宪法理论,这套理论和学说随着法律教育的影响也无形中影响其它国家的宪法学说。本来,"法院宪法"是在美国模式的"制约平衡"原则下的特定"政治宪法"的结构中形成的,"法院宪法"是以"政治宪法"为前提,且涉及到"政治宪法"的诸多内容并不完全可以通过司法途径来解决。但"法院宪法"理念在全球范围内的扩张给人们一种错觉,仿佛宪法的核心内容就是"法院宪法"所强调的人权保护,而忽略了宪法的真正内容乃是"政治宪法"所关注的对政治共同体的建构。

  

  由此可见,如果说"法院宪法"把宪法理解为一种由法院解释和适用的法律,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国人民大学历史与社会高等研究所

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