萧瀚:回归司法理性

选择字号:   本文共阅读 1709 次 更新时间:2010-06-13 16:34:22

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萧瀚 (进入专栏)  

  

  作为纠纷解决最终机制的司法制度,其基本手段是包含独立、中立、被动、公正、有限、程序正义等特性的司法理性,但“大调解”制却在所有方面与上述司法理性背道而驰。

  从独立角度看,“大调解”制下的司法部门,其实不是单纯的司法部门,而是兼具了行政特征。一个众所周知的事实是,1949年以后,中国若有司法,从来不是独立的,任何一种裹挟公权性质的力量都可能轻易干涉司法。各地法院无论是其财政权或人事权,都操纵在党权或行政权手中。正如托洛茨基曾说过的,在苏联“不服从者不得食”;这种钱袋的控制,本身就足以使得任何被控制者失去独立性。“大调解”中的法院因其本身所具有的行政性特征,再加“大调解”制作为制度性的倡导,这种非独立的兼具行政性特征于是就更加严重。

  失去了独立性的司法,于是也就不可能实现其中立性的目标,而中立性原本是司法取信于当事人的公信力主要来源。如果当事人无法确信司法所应具有的中立性时,他们就会千方百计地寻求有利于己方的法外努力,通常它会导致强者更强、弱者更弱。司法人员,一方面,他们会从被强力干涉状态中失去职业尊严感,另一方面,他们也会因为非强力的谄媚性求情而获得畸形的权力感。那些占理不占势并且不私求于法官的当事人,甚至可能因被视为蔑视法官权力而导致不利的裁判后果。“大调解”制希望司法人员根据具体情形站队的制度目标,因其制度本身的荒谬而导致无原则的势利结果。

  至少在民事纠纷领域,司法本该是一种不告不理、告多少理多少的制度安排,然而“大调解”制融合了多种现行的调解制,把司法变得具有过强的能动性,这种所谓的能动性可能远远越出其被动性固有特征的限度。例如,婚姻案件的审判中一个常见现象是不顾当事人意愿强行调解,通常只要有一方不愿意离婚(而不管这不离婚意愿是否符合法定要件),这婚就离不了,而这显然无论从情感主义婚姻立场还是契约主义婚姻立场看都是荒谬的。

  脱离了独立、中立、被动特性的司法,欲其完成公正的目标,显然很困难。由于,“大调解”制被塞进去太多政治目的,使得司法承受其难以承受之重。通行于全世界的司法理论,都不会否认司法在其最终全局效果上具有政治性功能和效果,然而究其个案,则通常会力排政治性追求。

  有个司法史上的著名案例,很能说明这个问题。

  1786年,英国法官曼斯菲尔德伯爵曾在引发宪政危机的“联合王国述威尔克斯案”中说过一句被后世传颂的名言:“我们千万不要考虑政治结果,无论它们多么可怕。如果叛乱是必然结果,那我们一定要说:‘维护正义,哪怕天塌下来’”。曼斯菲尔德法官以最极端的修辞手法,说出了司法的本质特征:司法没有别的目的,唯一的目的就是追求并尽可能实现公正,一旦给司法添加它本身无法承担的责任,结果往往是两败俱伤:既丧失了公正,又丧失了其他目的——诸如维稳。

  给司法塞进去任何非司法能承担的目标,不但显示了司法以外力量的无知和贪婪,这种强行突破司法有限性的做法,也造成了司法本身不情愿的狂妄。正如曼斯菲尔德法官所言,司法不能考虑政治结果,考虑政治结果,也就考虑个案正义之外的问题。司法之有限性就表现在司法只考虑正义本身,而不考虑这种正义即将带来什么,会带来什么,法官也不是政客,他们只对案件的审判是否正义负责,而不是要把案件理应的结果削足适履,那样所造就的个案不公正就污染并且损害了整个的司法公信力。

  “大调解”制的另一大问题是由于其加入非司法的目标之后,必然会严重败坏司法所要求的程序正义精神。司法是一种依靠对其过程进行细密规范的制度,从而达到其顺理成章的逻辑结果的正义。一旦被加入司法外目标后,程序本身必然成为其司法外目标的障碍,程序自然就被抛弃甚至践踏。比如,常常有本该公开审理的案件,因为考虑到其他非法定原因而秘密审理的;再如,本来行政案件不得调解是一个刚性的法律规定,但常常被规避而以逼迫原告申请调解的方式达到调解的目的;至于各地法院为了所谓的调解率而强行进行的案件调解更是不胜枚举。

  德国思想家马克斯.韦伯,曾在其法社会学中专门分析过盛行于神权国家和中国的“卡地司法”,即因重视司法的功利主义目的而排斥甚至无视法律形式合理性的司法。他并指出“在中国,裁判的非理性,是家产制的结果,而非神权政治的结果。”在韦伯看来,这种缺乏理性规则的司法,导致了人们无法预测其行动的法律后果。

  显然,目前的“大调解”制可以说是“卡地司法”的现代套版,其背后深层次的哲学是一种庸俗唯物主义的狂妄,它看不上司法自我设限的谦逊精神,不承认司法所能解决的问题是有限的,也不承认司法所能实现的只能是有限正义,而不可能是绝对正义。

  为此,“大调解”制要实现“百分之百”的正义,它要所有人为非其能力所及、非其责任所在的结果埋单,这是一种“若非全有、宁可全无”的司法幻觉主义,而其结果必是司法混乱与全面的司法不公。

  1949年以来,国人在司法领域的制度性罪错教训已是屡见不鲜,若不回归包括司法独立在内的基本司法理性,司法不但无以承担社会公正最后防线的功能,反倒可能成为社会的致乱之源,不可不慎。

  

  *原载于《新世纪周刊》

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