张明楷:新刑法与并合主义

选择字号:   本文共阅读 1486 次 更新时间:2010-04-28 15:52:38

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张明楷 (进入专栏)  

  新派的目的刑论主张以犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的;并合主义则主张同时以犯罪本身的危害程度与犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的。大陆法系国家一般采取并合主义,这反映在各国刑法对量刑基准的规定上。如德国刑法第46条第1项规定:"犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响,并应斟酌之。"第2项规定:"法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利及不利之情况,尤应注意下列各项:犯罪人之动机与目的,由行为所表露之心情及行为时所具意念,违反义务之程度,实行之种类与犯罪之可归责之结果,犯罪人之生活经历,其人身的及经济的关系,以及其犯罪后的态度,尤其补偿损害之努力。"日本改正刑法草案第48条第1项规定:"刑罚应当根据犯罪的责任量定。"第2项规定:"适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。"瑞士刑法第63条、奥地利刑法第32条都有类似规定。不难看出,这些规定反映了对量刑有两方面的要求。第一,要求刑罚与责任相适应(量刑中的责任主义),这里的"责任",与作为犯罪成立条件之一的有责性(也称为责任)不是完全等同的含义。"因为刑法上的责任意味着从事了违法行为(不法)的行为者所应承受的规范性非难或谴责,最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小(狭义的责任)相乘而得到的后果---即犯罪本身的轻重(广义的责任)。"可见这些国家的刑法所要求的刑罚与责任相适应,是指刑罚必须与违法性及有责性相适应,而其中的违法性是指客观的侵害性,有责性是指主观的罪过性(或非难可能性),二者的统一(犯罪的轻重),就是我们所说的社会危害性。第二,这些规定还要求量刑时考虑预防犯罪的需要,即量刑时斟酌"刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响"、"以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的"。这两个方面的结合,便是并合主义在量刑基准上的具体表现。

  罪刑相适应原则是立法与司法都应当遵循的基本原则,在刑法已经根据该原则规定了相对确定的法定刑之后,该原则实际上主要是量刑原则,即提供量刑基准(社会危害性与人身危险性)的原则。在贯彻这一原则时面临着下列重大问题:如何使刑罚与犯罪的社会危害性相适应(如何实现正义的报应)?如何使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应(如何实现预防犯罪的目的)?如何协调报应与预防的关系(如何分配对社会危害性与人身危险性的重视程度)?

  刑罚与犯罪的社会危害性相适应的朴素表现是以眼还眼、以牙还牙。但是这种表现不能被普遍化。"有许多犯罪绝不能容许这样的惩罚,否则就是荒谬和邪恶的。"然而,一旦摆脱这一原则的朴素表现,我们就会遇到难题:惩罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪的恶,但很遗憾,现在还没有也不可能有关于痛苦与罪恶的计量单位,犯罪的恶与某一种类或者某一等级的刑罚之间,还不能证明有数学上的必然联系,甚至连贝卡里亚所设想的"精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯",都还不能实现。因此,刑罚与犯罪的社会危害性相适应,在目前"所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上相当于相应的犯罪的恶或严重性。尽管我们不能说某种犯罪有多大的恶,但或许我们能说某种犯罪比另外一种犯罪更恶,而且我们应当以相应的惩罚标度来表明这种依次的关系"。也就是说,在目前的认识能力与技术水平之下,我们只能要求严厉的刑罚分配给严重的犯罪,轻微的刑罚分配给轻微的犯罪,中等程度的刑罚分配给中等程度的犯罪,从而实现基本的公平与正义。

  就具体内容而言,刑罚与犯罪的社会危害性相适应包含两个要求:第一是刑罚与犯罪性质相适应。不同的犯罪性质,标志着各该犯罪行为侵害、威胁合法权益的锋芒所向不同,从而表明各该犯罪具有不同的社会危害程度,进而决定刑事责任轻重的不同。危害国家安全罪重于一般刑事犯罪、故意杀人罪重于故意伤害罪、绑架罪重于非法拘禁罪,如此等等,就是由各自的犯罪性质决定的。刑法首先着眼于犯罪性质的不同,制定了与之相对应的轻重有别的法定刑。司法机关在量刑时,也要首先确定与该犯罪的性质相对应的法定刑。认准了犯罪性质,就在总体上为正确量刑提供了保证。即使在具体选择刑种、刑度时略有偏颇,也不致造成刑罚畸轻畸重。第二是刑罚与犯罪情节相适应。性质相同的犯罪,其危害程度也颇不一样,这是因为各种犯罪的情节不同。这里的犯罪情节,是指不具有犯罪构成要件意义,却同犯罪构成的主客观方面有密切联系,反映主客观方面的情状或深度,从而影响犯罪的社会危害性的各种事实情况。所以,要使刑罚真实反映形形色色的具体案件的社会危害程度,量刑就理所当然地还要使刑罚与犯罪情节相适应。

  刑罚与犯罪的社会危害性相适应,只是符合报应的正义性要求,还不等于自然符合预防犯罪的合理性目的的要求。预防犯罪的目的包括一般预防与特殊预防,前者指预防一般人实施犯罪,后者指预防犯罪人重新犯罪。所谓刑罚与犯罪人的人身危险性相适应,只是与犯罪人再犯罪的危险性相适应,只是适应特殊预防的需要;那么,量刑时应否重视一般预防的需要呢?

  传统的一般预防论是消极的一般预防论,也称威慑预防论。这种理论受到以下批判:第一,它必然导致刑罚过于严厉。因为对于任何可能犯罪的人来说,重刑的威慑力总是大于轻刑的威慑力。第二,威慑的效果仍然不能得到科学的证明。诚然,一般人在通常情况下,会受到刑罚威慑的影响,但对于职业犯、冲动的机会犯以及在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪的人来说,则并非如此。第三,通过威慑进行一般预防,意味着不是因为犯罪受处罚,而是为了他人不犯罪才受处罚,犯罪人成为预防他人犯罪的工具,违反了人的尊严。此外,威慑预防论的前提是,"在人性中潜在的恶的可能性面前人人平等"。但这种消极的人性论并没有得到证实。由于威慑预防论受到上述难以反驳的批评,于是有人提出积极预防论即规范预防论,就是唤醒和强化国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖,从而预防犯罪。换言之,通过对犯罪人的适当处罚,以事实证明刑法规范的妥当性,从而增强国民的规范意识,实现一般预防。但是,这种规范预防论也受到以下批判:第一,同样会导致重罚的倾向。第二,刑罚的目的在于强化与犯罪行为无关的其他人对"法的忠诚",这与威慑预防论一样,是将犯罪人作为实现其他利益或目的的工具。第三,即使是支持者也认为,这种理论还没有经验科学的基础。在我看来,威慑预防论与规范预防论并不是对立的。威慑预防论旨在使一般人不敢犯罪,而规范预防论旨在使一般人不愿犯罪。从不敢犯罪到不愿犯罪,当然是一种递进的效果,后者比前者理想。但是,刑罚是一种具有消极作用的制裁,而非教育人彬彬有礼、举止端庄的手段,况且社会上确实存在一些意欲犯罪而需要威慑的人。因此,对于意欲犯罪的人以威慑预防为主,对于其他人则以规范预防为主。然而不可否认的是,如果量刑时过于重视一般预防的效果,就必然使犯罪人成为实现一般预防目的的工具,必然造成刑罚与犯罪的社会危害性不相适应,从而伤害报应的正义性。正因为如此,新旧刑法对量刑原则的规定,都没有要求法官考虑一般预防的需要。所以,量刑时不应过于重视一般预防的需要。至于特殊预防,量刑时当然是应当重视的。然而对于这种理论也提出了一些批判:第一,特殊预防论不能限定刑罚权的内容,只要是改善罪犯所必需的,就不管刑期长短。这会导致国家恣意干涉公民自由。第二,在没有再犯罪危险的情况下,即使是极为严重的犯罪,也可以不处罚。这违反了国民的正义感。第三,这一理论的正当性根据是多数人可以强制少数人适应多数人认为合适的生活方式(再社会化),可这没有得到充分说明。但是,对这三个批判都是可以反驳的:第一,刑罚的正当化根据不只是目的的合理性,还有报应的正义性。第二,如果犯罪本身并不严重,行为人也没有再犯罪的危险性,不科处刑罚而给予非刑罚处罚,公民也会赞成的;但如果是极为严重的犯罪,则难以认定行为人没有再犯罪的危险性。第三,特殊预防既有犯罪人的人身危险性的依据,也有预防犯罪人重新犯罪的合理目的的根据;而且,任何人都生活在社会中,对于反社会的人当然要求其社会化,否则社会将不得安定。

  特殊预防是法律所期待的未来的目的,但法官在追求特殊预防目的而量刑时,必须以已经发生或者已经存在的反映犯罪人的人身危险性的事实为根据,即刑罚必须与犯罪人的人身危性相适应。认定人身危险性程度的依据包括两方面:一是犯罪人在罪前罪后的与犯罪行为有联系的表现,二是犯罪人的人格、家庭及社会环境、职业状况等影响再犯罪的危险性的因素。需要研究的问题是,作为量刑根据之一,是全面地考察行为人的人格,还是仅仅在与犯罪行为有关联性的限度内考虑?回答应是后者。"行为并非单纯是人格的体现,而是人格与环境的相互作用中产生的东西。从这一点来看,人格全体并不一定总是与行为联系在一起的,而且,国家不应该判断人本身。既然目的在于以刑罚来防止犯罪,仅仅在与犯罪行为相互联系的限度来考虑个人的人格或性格就足够了。"综上所述,根据报应的正义性要求,刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应;根据预防目的的合理性,刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应。那么,在二者之间如何分配重视程度呢?对此难以一概而论,应当分为制刑、量刑与行刑三个阶段来讨论。制刑,主要表现为建立刑罚体系和规定各种具体犯罪的法定刑。这种立法活动在于准确估计刑法禁止的各种行为在一定历史时期内,其社会危害性可能达到的最高限度与最低限度,从而制定相应的刑法规范。它重在对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体设计;至于各具体案件中的犯罪情节与犯罪人的人身危险性的不同,相对来说,属于微观方面的差异,不可能在制刑时逐一规定与之相适应的具体规范,而是在法定刑中预留一定的幅度,由审判机关灵活运用;或者在必要且可能的情况下根据不同情节,规定几个档次的法定刑。由此可见,制刑比较重视犯罪性质,力求在宏观上保证刑罚与犯罪性质相适应,同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑,是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上,依案件情节和犯罪人的人身危险性程度不同,实行区别对待方针,具体选定适当的宣告刑或者决定免予刑罚处罚的审判活动。所以,它重在犯罪情节,同时考虑犯罪人的人身危险性。犯罪性质只在个别情况下对宣告刑的选定起绝对决定作用(参见刑法第56条)。行刑的直接目标,在于使服刑人接受教育改造,消除其再犯罪的危险性。各犯罪人在服刑期间的表现并不相同,反映了各自的人身危险性程度消长变化情况不一致。行刑机关就是要根据这种不一致,及时有针对性地分别进行有效的改造教育;对于其中确有悔改立功表现、再犯罪的危险性明显降低的服刑人,还可以依法予以减刑、假释。显然,行刑重在犯罪人的人身危险性程度的消长变化,兼及犯罪性质和情节。

  

  四、余论:刑罚的严厉与轻缓

  

  对于同一犯罪,甲法官认为判处15年有期徒刑就是罪刑相适应的,而乙法官认为判处死刑才是罪刑相适应的。虽然两人对量刑基准与原则没有不同认识,但由于对刑罚的整体轻重程度存在不同看法而导致判决的差异。因为不管是报应还是预防,都有一个从整体上看何种程度的刑罚能够实现报应的正义性与预防的合目的性的问题。绝对主义、相对主义与并合主义之争的背后,存在对刑罚整体程度的不同认识。在我国,重刑优于轻刑的观念有其历史原因与现实原因,也与一种没有得到实证的所谓常识有联系:既然轻刑无济于事,那就只好用重刑;用重刑不能抑止犯罪时,用轻刑更不能抑止犯罪。然而,一概认可和实行重刑,并不是理想的选择。

  重刑特别是死刑的威慑力大,对实施预防目的所起的作用也很明显。但是,抑止犯罪并非仅凭刑罚的威慑作用,更重要的是依靠社会的全面发展。"过分强调刑罚的威吓功能,而把重典当做刑事政策的万灵丹......事实上却无抗制犯罪之功能,这是古今中外均有过的现象。"我们现在已经面临着过多适用重刑所导致的恶性循环:因社会治安形势严峻而适用重刑,重刑之后恶性案件上升,于是适用更重的刑罚。不仅如此,重刑特别是死刑还明显具有助长恶性案件发生的消极作用。如果对不具有从宽处罚情节的故意杀人犯一律判处死刑,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国社会科学》2000第01期

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