许章润:法律:民族精神与现代性

选择字号:   本文共阅读 1759 次 更新时间:2009-07-01 14:33:33

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许章润 (进入专栏)  

  

  在此标题下,有四个问题需予讨论:第一,在今日中国语境下,中国的法律从业者探讨法的现代性的总体社会—人文背景,其中国式的特殊性;第二,置此背景,百年来以对现代性的追求为指归的法制建设,在与固有法意和法制及其人文传承的遭遇中出现的种种乖张。笔者以四种“不得不然”对此进行概括,求予“同情的了解”;第三,针对上述乖张,今日所可能采取的应对。笔者试提出三种具体心情和态度相配合,求于视事言理中个别处理,酌情化解。而在如此作业时标榜民族精神,其目的在于提醒论者时刻不忘中国人对于理想生活的预设和预期,牢记法制建设需以探索和营造符合此种理想的人世规则与人间秩序为依归;第四,主要作为一种知识运作的“后现代法学”思潮在当今中国语境初露端倪的原因。笔者以“失语症”、“主义开道”、“学徒情结”和“君子游于艺”归纳,力求作出剀切的分析。

  在思考上述论题的过程中,笔者以事实与规则、人生与人心和法意与法制这三对关系、六大范畴作为主要的思想概念和分析工具,在比较人世规则、人间秩序和人世生活,反思人生理想和人生态度的意义上,藉此探索对于上述诸题所可能有的解释。①

  

  一、中国问题与人生问题

  

  自鸦片战争以来,中国社会从一个以亿万小自耕农为税收基本单位,而由帝制体系自上而下笼而统之的体制,一路挣扎,向黄仁宇先生所谓的可得“在数目字上管理”的工商社会蜕变。②在此通常所谓的社会转型时期,亦即唐德刚先生所揭橥的“历史三峡”中,③其间起承转合的艰巨与惨烈,历史上唯春秋战国或魏晋南北朝差可比拟。亿万人不避也无以逃避此种艰巨和惨烈,以几代人的奋斗,扑腾向前,实因面对强敌,包括法制在内的固有典章文物遭遇前所未有的危机和困境,不敷应对,传统的关于生命之为一种存在的意义解说,亦受到前所未有的质疑,甚至“幻灭”。 这曲曲牵连因果,种种更革变迁,千头万绪,一百六十年后的今天远距离审看,正不外梁漱溟老前辈所归纳的“中国问题”与“人生问题”。④

   “中国问题”涵括和陈述了以下三项内容:一是因着西方列强环伺,大敌当前,救亡成为中国国族的首要任务,寻求国族独立与平等,遂成为中国近代史的第一主题;二是中国社会由此被迫卷入世界视野内的近代生活,自身病灶暴露无遗,从而引发出从宇宙中心定位的朝代国家向近代民族国家转型的压力,求将传统的“文化共同体”重组为世界格局下的政治与经济共同体;三是此种转型悉以所谓的“现代性”为衡准,要求对传统的道统、政统和学统重予梳理,建设新的治道与治式,其核心内容即为民主、法制与科学。此三项由外而内,由表及里,内外牵制,表里互动,联袂出场,不可拆解,构成百年中国必须拿出方案,不得不拼出一条血路的“问题”的核心。说内外牵制、表里互动,就在于强敌已杀进堂奥,不奋起救亡保国保种,现代性云云,不仅无处安放,而且无的放矢;而救亡图存的真正最终实现,必然催逼出内部社会转型的要求并以此转型为条件。没有现代性意义上的新型民族国家—公民社会的真正成型,现代自由经济、代议制民主政治与立宪政体的确立,则国族终不足以自立。正因为此间盘缠纠结,决定了中国社会的现代转型必定是一个无限曲折的长时段历史。

  伴随此三项,或先或后的,则为“人生问题”的凸出。列强打压上门,老中国一再挫败,迫起应对的各项招数难以立竿见影,导致中国人关乎人生的最高理想和最终目标均发生动摇,生命再也无法妥帖安置,生命之为一种存在的意义,顿失维系;传统的心性解说、伦理价值和对世界的整体观照,乃至于审美情趣,是否尚有存续的能力和必要,能否为应付现实而提供足够的精神资源,遽成迷惘和疑问。一句话,中国人照自己往昔历千百年而逐渐定义的人、人类形象来塑造自己、应付生活,在此前所未有的新时代,还有没有活路?如果答案是否定的,那么,如何建构足以为这个国族的亿万子民遮风挡雨的新的精神家园?以上种种,均为中国历史所未之见,亦非中国本身传统资源抑或任何人文类型的单一经历能够全然解说、立刻救济者。 “五千年未有之大变局”,其大在此。——地陷了,天塌了!

  一个多世纪以来,中国社会有关法制与法意的种种设置和理论,便发生在这样一种天塌地陷而不得不补天铺地的语境中,并和事实与规则、人生与人心这两组问题纠结不解,进退与共。本来,法制或法治,归根究底,乃为一种规则之治,一种将各种社会势力的折冲樽俎抽象、归结为程序性管道化运作的社会装置,一种容纳并化解人间纠纷、具有可预见性的调节人事的生活艺术,所以才会有个中人评谓“法治即规则之法”(the rule of law as a law of rules)。⑤法律作为一种规则,一种现代社会生活组织与运作的主要规则,以事实为基础并返身将事实网罗连缀,经由规则形式组织与再现事实,而以规则之网的面目构筑起一个超乎事实的事实之网,从而编织秩序,一种“各有定分”的生活方式框架。事实者,一定社会传统中之各项现实存在及其精神惟度之总和;从主体角度伸言,则为该地域人群历史地形成的一般生活;而就中国近代语境来说,其荦荦大端者即此“中国问题”与“人生问题”。过往一个世纪中,法制或法治在中国的每一步推进,总是与此两大问题的阶段性解决相生相随,而“法的规则”至今却又尚未最终变成“规则之法”,即在于此两大问题尚未真正最终解决。的确,百年来中国社会的各种关系遽聚遽散,“各无定分”,难以预见;生活方式本身几经转折,忽东忽西,迄无定型,则生活方式的“框架”自然无法最终敷设妥当。

  进而言之,生活方式的形成既是一个自然的历史过程,同时并是一个有意识的选择的产物,必牵扯到该特定地域人群对于理想生活的预设和预期,即关于什么样的生活得为理想而惬意的生存方式,生活的最高追求和最终目的为何,生命之为一种存在的意义到底在哪里等等理念和情感的判断与选择。正是经由此一意义追寻,人生问题贯通于人心问题。法律在编织“各有定分”的生活秩序的努力中,以生活事实本身为摹本,必无以逃脱对此判断与选择的判断和选择,而将此理念与情感转化为法的理念与情感及其规则形式,即法意与法制。由此,人生与人心遂与法意与法制两相衔接,而于互为表里中曲尽事实与规则的牵缠互动。之所以说法律所敷设的不仅是规则之网,益且为意义之网;法制或法治不仅是规则之治,益且为意义之治,其因在此。

  在此规则与意义网络的笼罩下,特定地域的居民起居其间,而获得先以安身、继复立命的屏障和凭藉。其为安身屏障,就在于居民以其为应付举手投足、洒扫应对之最为合适、最具亲和力的生活知识、社会资源与行为指南。其中,最主要者在恃其护卫个人权益并与社会福利达致均衡,特别是在个体权利受到侵犯时,得提供救济手段;其为立命凭藉,即在于其与公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容等等深蕴人心、同时却又超验高悬的自然之法若合符契,特定地域的人群以此为人世生活和人间秩序的最高理想与价值,并对其怀有真诚信仰,认可、依恋而向往。凡此理性认知和超验信仰层面的因素,一般民众并无长篇大论,而多经由历史累积,不期然而然。因而,其通常表现为人人心中本有、彼此牵连感通的人情之常,一种基于安全、踏实和均衡的感受而油然滋生的体恤、满足、温馨与庄敬的心意。⑥由此,天理、人情和国法各有疆域而又贯通一气,事实、规则和信仰彼此有别却又打成一片,形成特定地域人群的法律生活与人文空间。

  之所以不惮烦琐,一再使用“特定地域的人群” 或“特定地域的居民”这一定语,就在于通常情况下,任何法律都是地域生活与民族精神的展现,是特定时代地域性的生存经验与生活知识的累积和总结,因而,是一种组织人事而安排人世的有局限的能力和智慧的规则表述。因之,其生命的表达与实现形式必然千差万别。法律的精神,衡在公平正义,而落实为具体个案,则何为公平正义,如何体现并实现公平正义,常以具体时地为依归,而牵涉到诸如“谁之正义?何种合理性?”之类的根本性追问,为最显明的例子。其间的协调,关键在于规则与事实的均衡一致,法意与法制的良性互动,法意与人情的和谐不悖。晚近一百年来中国法律生活中出现的种种不如人意,原因之一,即因为在“中国问题”与“人生问题”的交结中,事实与规则、法意与法制、法意与人情之间穿插了“时间的丛集”与“时代的错位”,而难以均衡一致、和谐不悖。两种现象一母孪生,成为一种时代特征,导致一个世纪来中国人的法律生活遭遇了诸般“不得不然”。

  

  二、“时间的丛集”和“时代的错位”

  

  近世以还,西、北欧等地率先垂范一种后人总结为“现代化”的社会形态和生活方式,并以其绝对强势,推展全球。今日回视可以发现,凡此西方国家的现代化,其常态乃为经过相当时日的酝酿,从自己的传统中一步步走出;各项制度的培植与人心的迁转,事前并无特别的预设,而经由一步一步的历史演变,逐步达致后来的效果。这不是说其间没有上气不接下气的时候,更非睁着眼睛说瞎话,无视其自中世以来寻求政经体制突破的一波又一波长程奋斗的历史事实,而只是想说明,其现代化过程确为一种环环扣合的“自然的”历史展开,是在并无特定预设的情形下,摸着石子过河的。因而,可以说,这是一段走一步看一步,走一步算一步,一步一步接连走下去,安排过好自家日子的“自然而然”的经历。

  整体而言,其法制与法意的现代形态的逐渐完成,亦一本乎此。其中,特别是尤为后人称道的诸多私法规则,多是从中世以还逐渐累积的商事习惯中漫漫演变而来,为其民间固有商业实践的法律肯认;而所谓的宪政,也是自经济利益的分配而致政治权力/权利的治衡性配置的政治生活方式的法律写照,若按通常的说法,则其间跌宕不下五、六世纪以上,始克成型。因而,是先有此种活法,再有这般说法,进而有如此立法的,立法不过是这一活法与说法的法律形象,其间经历了一个将人生与人心凝结为法意,法意贯通于法制这样一个从事实到规则的过程。一八九七年,在《法律之道》这一著名演讲中,奥利弗•霍姆斯大法官慨言,“法律之治乃是在历史的渐次演生中,而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中,逐渐形成的。”⑦正是个中人对于此种历史情形的忠实陈述。而《拿破仑法典》起草委员会主席波特利斯于阐述立法者的职责时,宣称“与其改变法律,不如给公民提供一个热爱旧法的新理由”,⑧亦是对于自家生活中法意与法制的新旧之间、法律与习惯的血缘性质等等涉关事实与规则关系的大关节处之精辟而微妙的解说。职是之故,前现代、现代和后现代等等对于自家人世生活的时间与意义描述,正为其一方水土养一方人,贴切而慰贴。

  这一点,因以遭受西方冲击而引发社会转型压力的诸亚非人文类型为比较样本,而越显真切。以中国为例,如前所述,“中国问题”与“人生问题”的凸出,均源于西方打压上门的冲击。正因为有一个强势的西方作为榜样在前方招手,中国的“现代化”,包括从清末的变法修律到如今的“建设社会主义市场经济法律体系”,起点实质上常常就是西化,以理念和制度的模仿、移植为政经突破的杠杆,社会改革的起点,而不论是以“联俄联共”“赶英超美”“四个现代化”为名目,还是用包括“入世”在内的“与国际接轨”相督迫,抑或以“现代性”自觉自勉。 “今日即孔孟复生,舍富强外亦无治国之道,而舍仿行西法一途,更无致富强之术。”⑨清末一份因朝廷转发而流传甚广的奏章,便表达了这一情境。正因为此,一时间不遑细究,仓促拉郎配,遂出现了传统与现代、东方与西方,乃至于“现代”与“后现代”在特定时空联袂登场、同时聚合,而当事人不明就里,内忧外患中无以措手足却又横冲直撞的场景。正因为此,胡适之先生娶童养媳不为孤例,瓜皮小帽搭配西装革履亦得称协调,而“拼盘姘泮”毋宁乃十里洋场的新时髦,“钱庄”得受银行法规制益且顺理成章。清儒章实斋曾言,“凡天下至理多自从容不迫处得之。矜心欲有所为,往往不如初志。”⑩而百年来的中国,万事可容,恰恰不容“从容不迫”,只好各路招数悉数亮出,哓哓乎群雄蜂起,齐唰唰登台混战。凡此种种,左右古今纷至,新旧东西杂陈,形成一种特有的历史时段,可谓“时间的丛集”。一百多年来的中国人生与人心,一百多年来的中国法意与法制,便属于这样一种交叠丛集的时间段落。11

  置身此场景,每个人都会有自己的感受与主张,而各人立论的根据,则可能大相径庭。因为,参与交锋的虽为“同”时代人,而实际生活的真实场景却可能隔世隔代,(点击此处阅读下一页)

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