许章润:论梁漱溟对西方法律的理解

选择字号:   本文共阅读 2082 次 更新时间:2008-11-23 21:23:15

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许章润  

  

  在近代中国接引西方法意与法制的智识活动中,以现代「新儒家」名世的知识分子群体的思虑迄未得到应有的疏理。而就其在体贴中国固有人生与人心的意义上对于西方法律与法理及其在中国的移用的观照而言,正有为专门的法律从业人员虑所不及而需要我们后人用心体会者,梁漱溟乃其中突显之一例。这里,笔者通过分析梁氏对于西方法律精神与传统及其社会─历史成因,西方法律价值与概念在中国的移植及其与「老中国」的冲突等课题的论述,揭示梁氏思想中的另一侧面,同时,借此视角,展现现代新儒家在法的领域接续、阐发中国固有传统时,接引异域文明的心路历程。

  

  一

  

  梁氏对于西方法的省察,基本上是在「公法与私法」、「历史与现实」以及「价值与功能」的三组范畴中作业的,分别触及了西方法的意义源泉──法之为法的合法性;历史维度──法是民族精神与地域生活的展现;和现实根据──法是服务人生而熨贴人心的生活样法。

  第一,就公私二元、个体与群体的互动而言,梁氏体认西洋的法律一如其政治,乃「德谟克拉西的法律」,也是「科学的法律」1。而一言以蔽之,西洋社会─政治的组织与运作盖在于「权利为本,法律解决」这八个字2。「权利为本」,意味着个体与团体、国家与社会各有其权利,而各以其权利为核心,所以此疆彼界,「权力」与「权利」,必须明确规划,「订定明白」,而这便也就是法;意味着经由「表决」等众多工具理性的复杂技术性操作而筛选、凝结民意,民意中的多数──压倒一切的优势人心──即为法律。用梁氏的原话来说:「西洋的所谓法律,就是团体里面大家的一个公意;而团体公意如何见呢?就得由票上见。」3又正因为此后纠纷,循此解决,法律当然成为不二准绳,所以更反过来要求「权利义务清清楚楚,互不相扰」4。滥觞于罗马法精神而表见为现代型的公权与私权概念的出现,公法与私法的划分等等,便都是大树新枝、顺水之舟了。这其中所蕴涵的政教分离,道德与法律两清,个体与群体的相反相成,公民社会与政治国家对立,而一以实现社会心理所期待的那个「公道」(justice)5为鹄的的原理原则,乃是近世西方文化的一大特色6。相形之下,传统中国的「社会组织从伦理情谊出发,人情为重」,伦理则「因情而有义」,中国法律遂一切基于义务观念而非权利观念而立;同时,传统中国这一「不像国家的国家」,无阶级的流转圆通的「四民社会」,「但知有君臣官民彼此间之伦理的义务,而不认识国民与国家之团体关系」,通常时光,「国与民更彷佛两相忘」,遂造成传统中国法律虽早发达,但却不走西方型的私法─权利意识的路子,亦无公法与私法、民法与刑法的分别7。就此而言,与普世观念下的中国「天下秩序」的组织与维持既不靠教会的宗教,亦不靠国家的「刚硬之法律」的样本相比,辜汤生讥嘲西方社会「不是靠僧侣拿上帝来吓唬人,便是靠军警拿法律来拘管人」8,峻刻之语道出的实乃「片面的深刻」,也是常情,而梁漱溟对辜氏此说不止一次地征引,亦正是所谓有感而发,心同理同9。职是之故,梁漱溟才慨言:「离开宗教而有道德,在中古西洋殆难想象;离开法律而有秩序,在近代国家弥觉希罕。然而在旧日中国却正是以道德代宗教,以礼俗代法律,恰与所见于西洋者相反。」10而这一切,又都是各自历史积累所得,有在法律之先的社会发展事实预为铺垫,慢慢生成演来的。

  第二,从历史维度而言,西方精神本身乃一纷纭歧出、粲然大观的综合体,不仅有晚近「最新思潮」与启蒙运动后的「新思潮」的对立,而且更存在着彼一思潮与此一思潮的扞格。如梁氏所述,欧洲自近代初期起,发挥个人主义、权利思想,成就了现代的西方社会,这是对于中世社会的反动的结果;而最新的思潮则是随着经济上的社会本位,法律思潮亦随之主张「社会本位」与「义务本位」观念,所以,个人对于国家,当初只希望它不干涉者,此时转而希望它积极负责。正是在这样的背景下,诸如1919年的德国宪法等,于人民的消极权利外,复规定一些诸如生存权、工作权、受教育权等积极性权利;同时,如何运用自己的财产、受教育、工作以及选举投票等等,亦均成为人民的义务,所谓权利与义务的一元化。梁漱溟并引狄骥(Léon Duguit)的「社会连带关系」(solidarité sociale)理论为己说作证11。在他看来,此次西方前后思潮的调和,根本精神不仅是基于国家与个人的对立,更是出于调整个人与个人的对立这种格局的需要,而这种「两面各自主张其权利,而互以义务课于对方」的机制,在他们不仅是补偏救弊的时势使然,更是退一步进两步的技巧,但从中国儒者的理想的眼光看来,此不免「固执一偏,皆有所失」12。实际上,梁漱溟在此道出了一个法律规则需切合人心,而确能服务人生,从而与多数人的社会价值若合符契,成为人们乃可信托的外在准则和内在凭借,从而实现法律规则与法律信仰内外一致的问题。

  第三,这种表现为法律架构的近代民主政治,在梁氏看来,其价值与功能在于「合理」与「巧妙」两项。所谓「合理」,就在于它使得公众的事,大家都有参与作主的权,即公民权,而个人的事,大家都无权干涉过问,其直接结果便是对于个人自由权的确认,而凡此诸端一以宪法制度笼统,并落实为具体的司法保障,特别是司法独立与程序公正的设置,而此政治与社会安排达于人心,法意与人意融通,一以法律(特别是宪法)为「最高」,即为宪政与法治。因此,这里的「合理」不仅是指「合理性」,亦意味着「合价值」;所谓「巧妙」,则在于「使你为善有余,为恶不足,人才各尽其用,不待人而后治」。前者表现为立法、司法与行政的三权分立,其中,就司法而言,形诸陪审制、律师制度、公开审判、法官独立审判及其任免制度诸项。就后者而言,更为重要的是宪政制度下的民主运作,「政权从甲转移到乙,平平安安若无事」,美国总统也好,英国首相也罢,经由选举制度疏通「漂亮角上台」的安全机制。

  出于对权力本身固有的自我腐蚀性的怵惕,梁漱溟深感如何救济国家权力滋生的危害与腐败,实是现代政制与法制的第一大事,而传统帝制则为恶容易──如他所说,为恶的机会都预备好了──为善不易,既无法救济,沉痾不治,便只有暴力革命一途,一乱一治,牺牲太大,而西方「近代政治制度的妙处,就在免除这样可怕的牺牲,而救济了上说的弊害」,这一切托赖于现代政党政治的配合运用,催生政象常新,「其结构之巧,实在是人类一大发明」13。正是有鉴于此,如梁漱溟夫子自道,终其一生,对于以英国宪政为代表的西方近世自由主义宪政传统,一代儒者的他「始终倾服」14。

  

  二

  

  若借用梁氏本人的用语,则他所解读的造成西方近代以宪政为核心的法治的深切根源,原不外「人生与人心」两项。就「人生」来说,相对于帝制中国,近代西方「社会构造」的「新异的色彩」可用「个性伸展,社会性发达」一言以蔽之,全部的机运全在如何调理集团与个人的关系上15。要之,西