梁慧星:中国民法学的历史回顾与展望

选择字号:   本文共阅读 4298 次 更新时间:2007-08-13 08:12:33

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梁慧星 (进入专栏)  

  广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说,尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则,并与国际公约和国际惯例协调一致;(2)充分体现当事人意思自治,在不违反法律和公序良俗的前提下,保障当事人享有充分的合同自由,不受行政机关及其他组织的干预。非基于重大的正当事由,不得对当事人的合同自由予以限制;(3)考虑到本法制定和实施的时代特点,本法应能适应中国建成社会主义市场经济后对法律特征的要求,同时应兼顾目前由计划经济体制向市场经济体制过度时期的特点,但对落后的现实不应迁就;(4)本法在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全。即在拟定法律规则时,既要注重有利于提高效率,促进生产力发展,又要注重维护社会公益,保护消费者和劳动者权益,维护市场经济的道德秩序,不允许靠损害国家、社会利益,损害消费者和劳动者而发财致富;既要体现现代化市场经济对交易便捷的要求,力求简便和迅速,又不可因此损及交易安全,应规定必要的形式和手续;(5)应注重法律的规范性和可操作性,条文繁简适当,概念尽量准确,有明确的适用范围、构成要件和法律效果,以便于正确适用。

  [59] 鉴于中国历史上权利观念不发达,新中国成立后又长期实行计划经济体制,忽视对个人和企业所有权的保护,因此对民法学史上所谓个人的所有权观念和所谓社会的所有权观念应有正确分析,不可走极端,制定物权法应强调对公民、法人所有权的保障,同时对所有权行使作适当限制,以谋求个人利益与社会公益之协调发展。见《制定中国物权法的基本思路》,载《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年版,第132页。

  [60] 鉴于苏联民法学所谓"社会主义公共财产神圣不可侵犯"原则和民法通则所规定的"国家财产神圣不可侵犯"原则,不过是单一公有制和计划经济体制的本质特征的法律反映,已不适应社会主义市场经济的要求,因此,制定物权法应坚持的基本原则只能是:凡合法取得的财产,无分公有私有,均予平等对待,一体保护。见《制定中国物权法的若干问题》,载《为中国民法典而斗争》,第153页。

  [61] 鉴于中国改革开放以来,各地各级政府滥用征收制度,为企业取得商业用地而征收集体土地所有权、承包农户土地使用权和城镇居民土地使用权,且往往不能给予公正补偿,引发严重社会问题。因此,物权法应重构国家征收制度,采用征收手段强行取得自然人和法人财产,应仅限于真正的社会公益目的,并依照法定程序给予公正补偿;商业目的用地,不得采用征收方式,建议改为由国家批给用地指标,再由用地人与土地所有权人、土地使用权人依照合同法谈判签约。见《制定中国物权法的若干问题》,载《为中国民法典而斗争》,第155页。

  [62] 鉴于中国现实不动产登记存在多个登记机构、多头登记,甚至借不动产登记牟取不当利益,背离不动产登记的本质和目的,因此物权法应设立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度。见《制定中国物权法的若干问题》,载《为中国民法典而斗争》,第163页。

  [63] 鉴于以合同形式实现的土地所有权与使用权的分离,使承包农户取得的土地使用权属于债权性质,不能对抗来自发包人的侵害,及债权有期限性导致短期行为,不利于农村经济的长期稳定发展,因此应通过物权法明确规定农户对土地的承包经营权属于用益物权,具有对抗一切人的法律效力,由家庭联产承包责任制平稳过度到用益物权制度,保障农户的合法权益不受侵害,确保农村经济长期稳定发展。见《制定中国物权法的若干问题》,载《为中国民法典而斗争》,第167页。

  [64] 《谢怀栻法学文选》,第80页。

  [65] 《谢怀栻法学文选》,第374页。

  [66] 王泽鉴《民法学说与判例研究》第5册,第16页。

  [67] 其中一些著作,如孙宪忠教授的《德国物权法》和尹田教授的《法国现代契约法》等,经台湾著名民法学者杨与龄先生推荐,由五南图书出版公司纳入《各国法学论著系列》在台湾地区出版。

  [68] 北京大学法理学教授巩献田在一封给中共中央的《公开信》中,给物权法草案及其起草人横加四项罪名:(一)背离苏俄民法典的社会主义传统,迎合资本主义民法原则,奴隶般地抄袭资产阶级民法;(二)背离中国革命根据地和建国后的人民民主法制的优良传统,迎合资产阶级的旧法传统,与国民党的"六法全书"没有根本区别;(三)背离民法通则的社会主义原则,迎合资本主义全球化和新自由主义经济学;(四)背离马克思主义的立法原则,迎合资产阶级的立法原则,是一部开历史倒车的物权法。

  [69] 《中国物权立法历程:从未如此曲折从未如此坚定》,载《南方周末》 2007-03-22。

  [70] 因主张和宣传民法是商品经济基本法,增强了大民法观点的说服力,对于立法机关采纳大民法观点起了一定作用。但这一理论没有正确体现民法的本质和功能。见《谢怀栻法学文选》,第96页。

  [71] 何勤华、李秀清著《外国法与中国法――20世纪中国移植外国法反思》,第648页。

  [72] 《谢怀栻法学文选》,第451页。

  [73] 《谢怀栻法学文选》,第425页。

  [74] 《谢怀栻法学文选》,第380页。

  [75] 他们是政法大学江平教授、中国社会科学院法学研究所王家福研究员、北京大学魏振瀛教授、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授、清华大学王保树教授、人民大学王利明教授、最高人民法院费宗袆退休法官、法制工作委员会退休干部魏耀荣先生和肖峋先生。

  [76] 委托中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员负责起草总则编、债权总则编和合同编;人民大学法学院王利明教授负责起草人格权编和侵权行为编;中国社会科学院法学研究所郑成思研究员负责起草知识产权编;最高人民法院唐德华副院长负责起草民事责任编;中国政法大学巫昌桢教授负责起草亲属编和继承编;最高人民法院退休法官费宗祎负责起草涉外民事关系的法律适用编。

  [77] 参见徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版;王卫国主编《中国民法典论坛》(2002-2005),中国政法大学出版社2006版。

  [78] 艾伦.沃森《民法法系的演变及形成》,转引自《谢怀栻法学文选》,第381页。

  [79] 《谢怀栻法学文选》,第381页。

  [80] 《谢怀栻法学文选》,第382页

  [81] 俞江《近代中国民法典中的私权理论》,第22页。

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