冯威:法律渊源的冗余与宪法的自我指涉

选择字号:   本文共阅读 123 次 更新时间:2022-07-05 09:03:25

进入专题: 法律渊源   宪法渊源  

冯威  
而并非反过来。因此,将《宪法》与《宪法修正案》并列为宪法的“渊源”,是存在问题的。

  

   如此一来,基本规范也就在规范理论层面为回答宪法的“真正自我指涉”难题提供了一种解决方案。或许仍然存在衍生的质疑,即基本规范的“自我指涉”问题。这将涉及如何理解基本规范的先验逻辑属性这一问题,但这很难在法教义学内部乃至一般法概念论内部得到追问。

  

   以上两种选项,足以展现法概念论与宪法教义学层面对“宪法渊源”问题的切入路径。也就是说,“宪法渊源”涉及的是宪法自身的法律效力来源问题,而不是宪法外部的“宪制”或政治合法性来源问题。至此,我们有必要从“宪法渊源”回归到宪法教义学中更为核心的问题,即宪法中的原则规范以及宪法解释的方法,并以此为契机反思合宪性解释、合宪性审查以及其他若干宪法范畴。

  

   从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释

  

   (一)“宪法渊源”的出场:合宪性解释与合宪性审查

  

   通常认为“宪法渊源”会在合宪性解释与合宪性审查环节出场。就合宪性解释而言,尽管宪法规范相对于普通法律规范具有“非独立性”或“补充性”(Subsidiarität),但这并不意味着宪法规范仅具有“间接”或者“二阶”作用。例如,雷磊认为,宪法可以被作为“间接意义上的”裁判依据或者“隐身于普通法律规范背后的二阶裁判依据”。

  

   与此不同,笔者认为对普通法律作合宪性解释,并将其纳入合宪性法秩序,并不是“二阶”问题,而仍然是一个统一法秩序内的问题。在某些国家,普通或特别法院被授权或允许对法律进行合宪性解释,此时宪法规范——基于合宪性解释的要求——就对普通法院的裁判具有直接的约束力。我国目前通过备案审查报告等机制,在相当程度上由全国人大(宪法与法律委员会)以及全国人大常委会(法制工作委员会)共同行使对法律的合宪性解释。而从法学方法论上讲,合宪性解释只是体系解释的一种特殊情形。

  

   合宪性审查(constitutional review, verfassungsmäßige Prüfung)的 一 种狭义形式,即司法审查(judicial review, Verfassungsgerichtbarkeit)。这又包含两种情形,一种是美国式的普通最高法院模式;另一种是德、奥式的特别法院模式,后者正是建立在前述凯尔森的理论创见之上。合宪性审查的另一种广义形式,即针对低于宪法位阶的实质法律进行合宪性控制(verfassungsmäßige Kontrolle)。发挥上述功能的机构,即为合宪性审查机构。例如我国的全国人大以及全国人大常委会都下设了担负此种职能的机构。

  

   实际上,凯尔森在理论上构想的“合宪性审查机构”,原本不限于特别的“宪法法院”。根据凯尔森在1925年《一般国家学》中的研究,关于合法性与合宪性的审查与判断权,存在三种可能的模式:其一,由规范制定者进行审查和判断;其二,由规范执行者进行审查和判断;其三,由不同于规范制定者和执行者的独立机构(例如一个特别的宪法法院)进行审查和判断,而在最后这种情形下,违宪的法律并非自始无效。

  

   凯尔森认为,要想完全排除规范执行者的审查权,即使在实证法上也是无法得到贯彻的。因为规范的制定与规范的合法性与合宪性的审查和判断是完全不同的,至少在时间上是彼此分离的行为。后者只有在执行机关不遵守相应规范时方能被启动。所以,规范的合法性与合宪性的审查和判断涉及的是规范的执行环节,而不再是规范的制定环节。如此一来,由规范执行者进行合法性与合宪性的审查和判断,在理论上是可行的。

  

   当然,不免存在以下政治上的考量:如果将规范的有效性最终交由规范执行者进行自由裁量(Ermessen des Normvollziehers),那么规范的有效性,乃至规范秩序的存在,都将成为问题。

  

   正是在此意义上,凯尔森认为可以将合法性与合宪性的审查和判断交由不同于规范制定者与规范执行者的独立机构。在他看来,尽管这种独立机构审查模式看似转移了问题,而非解答了问题,但是“转移”或许也是唯一可能的“解答”。至于著名的“谁监督监督者?”的难题,则并非实证法层面所能回答。

  

   不过,我们若立足于法律层级构造之内,则仍然可以从凯尔森1934年《纯粹法学》第一版中得到理论上的启示,那就是:违宪的法律,并非自始无效。由于上位阶的规范规制着下位阶规范被创制的程序,以及“在不同程度上”规制着下位阶规范被创制的内容。一项规范只能确定地有效或无效。下位阶的规范,即使其内容事实上违背了上位阶的规范,仍然有效,因为低位阶规范的有效性恰恰是基于高位阶规范自身所设定的标准。因此,宣布一项“违宪”的法律最终不再是有效的法律,这一职权适宜交由一个得到相对独立授权的合宪性审查机构。

  

   更具技术性的问题是,如果说合宪性审查工作需要遵循一定的审查步骤或图式,那么“法律渊源”或者本文所说的法律层级构造问题处在哪一或哪些环节呢?形式合宪性审查环节,涉及待审查规范之宪法授权基础的审查,并不是“渊源”问题唯一“出场”之处。实质合宪性审查——尤其是比例原则审查——环节,也会发生如下情形,即原本具有宪法授权基础的规范,却因严重侵犯到其他宪法规范,尤其是侵犯到具有客观价值秩序功能的基本权利规范,而最终无法通过实质合宪性审查。在最后这一环节,“宪法渊源”不仅不能单独解决问题,甚至可能影响到审查者对权衡必要性的实质判断。

  

   在厘清了合宪性解释与合宪性审查在理论上以及我国实践中的样态后,我们仍有必要对我国学者列入“宪法渊源”清单的各类资料——尤其是“宪法性法律”与“宪法相关法”、国家机构法、“宪法解释”、宪法惯例以及宪法原则——加以检视。

  

   (二)国家机构法:对“宪法性法律”“宪法相关法”的重新提炼

  

   我国学界目前关于“宪法性法律”“宪法相关法”等范畴的探讨似乎陷入了某种自说自话、缺乏共识的窘境。然而如果定睛观之,之所以要将那些明明低于宪法位阶却又跟宪法不无关系的法律法规汇集起来,给予一个笼统的称呼,其理论上的可能意义在于:它们几乎都涉及了对《宪法》文本中有关“国家机构”部分的具体化。

  

   就此而言,不妨以“国家机构法”这一称谓来统称这一法律领域(Rechtsgebiet),至于到底称之为“法律渊源”“法律部门”,还是“法律形式”,仍然可以作进一步商榷。之所以如此,在于宪法学原本就包含国家机构法与基本权利两大部分。相较之下,基本权利的具体化并不限于任何特定的法律,反而会对所有其他法律产生辐射效果。唯有国家机构法的具体化,呈现出相对特定的、明确的内容联结。若将此类法律法规统称为“国家机构法”,则假以时日,可以期待该领域形成一个子法律部门,且整理出一批子法律渊源清单。这或许是“宪法渊源”这一课题研究所值得期待的额外成果!

  

   (三)“宪法解释”

  

   “宪法解释”在我国是由全国人大常委会依《宪法》授权行使的,因而在比喻意义上,“宪法解释”本身只可能“渊源于”宪法,而非“宪法渊源”。一个值得追问的相关问题是:“宪法解释”如果抵触了《宪法》文本,是否就(自始)无效呢?对于这一问题的回答,不能直接通过“宪法文本优先于宪法解释”这一规则设定来解决,否则将犯解释学上的错误。因为如果解释完全符合文本,文本也就没有解释之必要。

  

   所谓解释,恰恰发生于文本有歧义或曰多重含义(Mehrdeutigkeit)之时。更重要的是,任何宪法解释当然——或明示或隐含地——宣称自身是关于宪法文本的正确解释,至于它是否会在未来沦为无效,取决于宪法解释者、合宪性审查机构乃至修宪者与制宪者的判断,而非自始无效。这一点也可以通过前述凯尔森的法律层级构造理论得到很好的说明。相关机构在发布“宪法解释”时,也宜避免简单追求(符合论)真理的倾向。

  

   (四)宪法惯例

  

   宪法惯例有其特殊意义。尤其是在拥有不成文宪法传统的国家,学者试图使某些惯例能够对宪法发挥“构成性”作用。在法概念论层面,这往往会让人联想到英国法学家哈特的“承认规则”(rule of recognition)及其“惯习主义”(conventionalism)立场。然而,哈特的承认规则主要不是用来为“成文法”与“不成文法”(判例法、习惯法)的二分作论证,其核心任务在于为“什么是法律”提供概念识别标准。只不过,承认规则本身往往是不成文的(unstated),且承认规则的存在是一项简单的事实(simple fact)。

  

   这也是哈特被称为“惯习主义”的主要原因。也或许正是这一点导致不少学者试图在哈特式的承认规则与处在一国法秩序顶端的宪法之间进行类比和嫁接。然而,哈特的承认规则——以及前述拉兹的权威来源命题——不仅能将某种惯例,也能将某种形式的成文法识别为宪法的一部分或者“宪法渊源”。例如,在我国或者美国、德国等已经有成文宪法的法秩序中,承认规则所识别出来的即是各自成文宪法的有效性。那么美国联邦最高法院为什么能发展出宪法判例呢?因为这一实践是符合美国判例法传统的那项承认规则的。当然,这是在哈特承认规则框架内的勉强理解。

  

   其实真正的难题在于:诸多实质价值原则都无法通过承认规则以及权威来源命题识别出来,然而它们是否就因此不属于宪法体系的一部分呢?遗憾的是,对这一关键问题的探究至今似乎仍处于“喧嚣”之外,而没能得到立法进路、司法进路以及不成文法/惯例进路的充分关注。

  

   (五)宪法原则

  

   关于宪法原则是否构成宪法渊源的问题,与前述法律原则的体系归属问题类似。然而,前已述及,雷磊反对从一般意义上将原则作为宪法渊源,仅承认被规定进宪法文本的“宪法原则”具有宪法渊源——甚至是宪法效力渊源——的地位。即便雷磊在论及合宪性解释时偶有提及“客观价值秩序”或“宪法基本权利部分的原则和价值决定”,但按照他的用语,它们似乎仅仅构成某种“裁判理由”而非“裁判依据”或其渊源。

  

与此相反,在笔者看来,将原则纳入宪法体系,对于宪法教义学与合宪性审查具有尤为重大的意义,因为宪法上的基本权利条款以及国家目标条款均具有原则的属性。如果说国家目标条款涉及的还主要是立法形成(或曰具体化)的问题,那么基本权利条款——其彼此间的紧张关系、其与普通法律的关系——则尤其需要借助原则理论得到理解。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法律渊源   宪法渊源  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/135132.html
文章来源:《中国法律评论》2022年第3期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统