张玉洁:规范性文件立法审查制度的实践反思与规则修正

选择字号:   本文共阅读 87 次 更新时间:2022-07-02 09:20:25

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张玉洁  
但即便是最符合“全面审查”要求的“主体界定方式”,也难以周延性地回应规范性文件的具体范围。相比之下,倒是“特征界定方式”在抽象层面上讨论普遍约束与特定约束的方法更具有周延性,至少它提炼出了规范性文件周延化判断的可能路径:一是具有外部性效力;二是制定机关对该文件的外部性效力存在主观意图。规范性文件越符合上述两种判断,审查必要性越高;反之,审查必要性越低,甚至无须纳入审查范围。事实证明,行政机关的某些规范性文件,所涉及的事项只是“内部事务、程序规范和技术标准,不具有对外效力”(19)。因此,这类规范性文件就没有审查的价值。

  

   遵循上述两种路径,至少可以在周延性概念的法律教义生成上保持思路正确。但定义条款的介入,则将原本简易的审查实践复杂化了。一旦立法者试图通过简明的定义来诠释类型多样的规范性文件,法律教义所要求的周延性特征就难以满足。严格来讲,规范性文件界定的地方实践不仅游离于上位法之外,而且在总体上呈现出“扩张解释”的趋势。在上位法未加明确的情况下,唯有地方性法规的自我改进才能克服规范性文件周延性的难题。但法律教义学已然证明,概念界定无力提供规范性文件的准确边界,而立法审查实践又难以在不同省份之间确立统一的规范性文件范围。由此导致当下的立法审查制度正在遭受严重的周延性质疑,规范性文件的范围亟待明确。

  

   (二)标准化法律教义的治理逻辑

  

   周延性概念虽然是规范性文件立法审查制度的逻辑起点,却并非该制度的核心组成部分。作为立法监督权的具体化实施方式,立法审查活动如何实现高效、普遍地运转,进而提升规范性文件的治理效能,才成为立法审查制度的最终目标。也就是说,在法律教义学的分析框架下,治理效能被视为分析和检验法律优劣的重要标准。为此,立法审查机关必须根据法律规定和法治精神来分辨规范性文件适当与否,以便通过法律治理实践来反证法律优劣的做法,只是最低层次的审查——形式审查。在形式审查之后,立法审查机关所面临的真正难题是如何证明规范性文件的适当性,以及如何把握制定机关与审查机关之间的标准差异。至此,所有关于规范性文件的适当性判断问题,最终演变为审查标准问题。

  

   从上述各样本省份的立法审查,“审查标准”被推到立法审查活动的最前沿,并形成了三类标准体系:(1)《监督法》审查标准体系。福建、湖南等省份即以《监督法》为依据,将“超越权限”“限制权利”“程序正义”以及“与上位法相抵触”作为审查标准。(2)《立法法》审查标准体系。该体系认为,立法审查是宪法和《立法法》赋予各级人大常委会的一项法定职权,那么,立法审查标准也应当与《立法法》的审查标准相契合。安徽、海南、山西等省份便采取了这一标准体系。(3)更为严格的审查标准体系。广东、上海、黑龙江等省份也采取了更为严格的地方审查标准,旨在进一步提升立法监督权的治理效能。

  

   实践层面的审查标准差异或许可以归结为“地方特色”,但必须经得起法律教义学的原理检验,才有可能获得制度层面的认可。在法律教义学看来,法律旨在确立统一的行为准则,而标准则是在法律行为的基本准则之后,帮助人们建立起高效、明确的沟通秩序。也就是说,在“依法治国”的要求下,法治实践的深层治理逻辑表现为“标准治理”,即在基层治理中,法治愈加体现为“标准”的全面设置与统一使用。这里之所以强调“全面设置”和“统一使用”,是因为标准只能解决常规问题,却无法设想到某些例外问题。而标准的统一使用则能够实现常规问题的常规解决,提升沟通效果和沟通的权威性。因此,标准的设置应当具有开放性,而封闭性的标准则无法适应国家治理的需要。例如在“天津赵春华非法持枪案”中,公安机关、人民检察院以及人民法院分别按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(标准号:GA/T718-2007)对五把涉案“枪支”加以定性,并认定赵春华所持有的玩具枪构成“非法持枪罪”中的枪支,但部分民众却认为上述五把涉案“枪支”是“玩具”。(20)由此可见,封闭式“标准”的主观认知差异、人际认知差异,正在造成国家法治与基层认知之间的沟通困境。

  

   规范性文件立法审查标准的地方性差异正是遭遇了上述困境。一方面,制定主体与审查主体针对同一规范性文件采取不同的制定标准与审查标准,从而暴露出规范性文件制定与审查之间的沟通乏力、违法风险提升。另一方面,行政机关内部的规范性审查标准,同立法审查标准也不尽相同。前者源自行政机关对内部文件的自我监督,而后者旨在实现法制统一这一“规范主义”目的。(21)因此,行政审查标准与立法审查标准的异化可能导致同一规范性文件审查结果的巨大差异。另一方面,审查标准的“央-地”差异、省际差异,也使得社会公众提起规范性文件立法审查的难度加大。公民针对地方规范性文件的审查,既需要对照上位法的要求,还需要了解各省市的规定。其结果是沟通效果差。因此,各样本省份的审查标准使用,必须满足“标准治国”的基本逻辑——“标准”的全面设置与统一使用——才有可能符合标准化法律教义生成的基本条件,进而催生出审查标准的基本制度框架。

  

   (三)操作性法律教义的程序展开

  

   立法审查程序与审查标准的作用相仿,均在于解决常规性立法的高效适用问题。(22)倘若审查程序用于解决非常态性立法活动,或者降低了常规立法活动的适用效率,那么该审查程序就有悖于法律教义学的内在价值。实际上,我国《立法法》对规范性文件的备案,旨在达到“以备审查”的目标,而非“有备必审”。(23)上述规范上的差异,直接导致地方规范性文件立法审查程序的运行分化:(1)基于权力监督而生发的程序。从权力生发的视角来看,立法审查程序视为人大及其常委会行使权力监督权的程序性措施。与党委、行政机关的规范性文件审查程序不同,立法审查程序属于各级人大常委会对人大内部文件以及外部文件的综合性审查程序。同时鉴于规范性文件制定主体的公权力机关属性,立法审查程序往往被定性为权力监督程序。(24)(2)基于立法解释而生发的程序。部分省份否定“权力监督”作为立法审查程序的当然理由,毕竟在“符合法定权限”标准之外,仍存在其他审查标准。为此,部分省份在否定“权力监督催生立法审查程序”这一观点的基础上,强调“法制统一”在整个规范性文件审查中的核心地位,指明立法审查程序意在通过“解释性比较”的方式,来确定哪些规范性文件超越了法制统一的边界。(3)基于纠错而生发的程序。按照后果主义导向的认知,立法审查程序的本质应当是一个纠错程序,用于纠正“与上位法相抵触”“违反法定程序”“超越权限”等不适当的立法行为。但问题在于,现行立法审查程序中对纠错机制设置不足,抑制了立法审查的后果主义倾向。

  

   上述分析已经排除了基于“规范性文件合法”来运行审查程序的可能性。换言之,立法审查程序要么源自立法权对其他权力的不信任,要么出自权力滥用的防范,但都不可能是基于“规范性文件合法”。倘若立法审查程序确实出自“规范性文件合法”的考虑,那么也只是意味着立法审查程序的设置主体高估了规范性文件出错的概率。由此,我们大致可以发现一条规范性文件审查的操作性法律教义:(1)若规范性文件接受备案审查,则可以初步推定为“具有违法可能性”,除非有反向证据证明规范性文件制定者已经对此采取足够谨慎的防范措施(如专家论证会、社会征求意见等)。此时,规范性文件违法的后果只能属于意外情况。(2)若无反向证据证明制定者为防止规范性文件违法而采取足够的防范措施,则可推定为“故意违法”,除非有反向证据证明制定者存在主观认识错误(如错误理解上位法)。(3)倘若该主观认识错误能够以合理成本加以避免,则可以推动为“过失性违法”。上述立法审查的操作流程,便是法律教义学意义上“推定—反证”模式的程序性展开。(25)

  

   由于“意外情形”和“规范性文件制定者故意违法立规”被法律体系赋予其他类型的追责程序,不属于规范性文件立法审查制度的控制范围,故而在操作性法教义生成上必须排除这两种情形。在排除意外情形和规范性文件制定主体非故意违法的条件下,立法审查程序的生成路径就只剩下“规范性文件对上位法是否存在主观认识错误”这一依据。这也恰好证明了重庆等样本省份在规范性文件制定过程中开展“伴随性审查”的法律教义学意义。至此,操作性法律教义的程序展开,可以简化为以下内容:在排除意外情形和规范性文件制定主体非故意违法的条件下,若立法审查主体对规范性文件加以审查,则初步推定为规范性文件违法(即便文件违法率很低),除非有反证证明规范性文件不存在违法情形。对比各样本省份规范性文件立法审查程序的运行实践可以发现,规范性文件的事后审查程序设定已经无法满足立法审查活动的实际需要,而伴随性审查的有序开展才是完善地方立法审查程序的当务之急。

  

   四、规范性文件立法审查制度的规则修正

  

   25个样本省份的立法审查实践表明,地方层面的实践创新已然成为我国规范性文件立法审查制度完善的重要路径。而法教义学的原理分析也为地方创新的制度性转化提供了理论支撑。有鉴于此,我国有必要从上述规范性文件立法审查的实践创新与法教义学观察出发,对我国规范性文件立法审查制度进行修正,以改进我国地方规范性文件立法审查制度。

  

   (一)规范性文件审查范围的界定

  

   关于地方规范性文件备案审查最大的难题就是确定哪些规范性文件属于备案审查的范围,哪些文件不属于备案审查的范围。其中,“特征界定方式”“程序界定方式”“主体界定方式”都希冀于从正面解决何谓“规范性文件”,其范围包括哪些。事实上,理论界与实务界在面对不确定法律概念时,永远无法通过概念界定方式或正面列举方式来达到规范化的目标。但这并不妨碍我们从相反的方向出发——哪些规范性文件不属于备案审查的范围——明确备案审查体系排除了哪些规范性文件,由此探究出符合中国备案审查需求的共识性范围。

  

从我国备案审查实践来看,缺乏备案审查价值的规范性文件主要包括以下几类:(1)内部工作管理文件。基于履行公共服务职能的需要,我国公权力机关在日常工作中会出台一些内部行政管理文件。杨登峰教授认为,这些内部管理文件仅仅记载公权力机关内部运行实务,并且不影响内部、外部决策。因此,该文件在不公开的情况下,不会影响公民对公权力机关的监督,而在公开后不会影响公民的日常工作生活。(26)换句话说,当某一文件没有潜在的社会影响力时,该文件就缺乏备案审查的必要性。例如:《湖北省级规范性文件备案审查条例》就规定,承载内部工作管理制度的规范性文件,不应当纳入地方人大常委会备案审查的范围。(2)人事任免决定、奖惩决定等涉及具体事项处理的文件。一般而言,规范性文件的规范意义就在于以单一文件的形式实现国家或地区对某一类行为的长期、反复的治理。因此,当该规范性文件仅用于特定的人或具体的事项时,该文件的规范性意义就无从谈起了。《北京市行政规范性文件备案规定》就将“人事任免决定”“对具体事项的处理决定”排除在规范性文件的范围之外。(3)涉密的文件。涉密文件一般是指关系到国家安全、公共安全,在一定时期内仅限特定人知晓的事项所组成的信息记录。该类文件由于公共安全的保密工作的需要,在法律上(如《保密法》)给予了审查豁免。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《现代法学》2021年第6期

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