曹旭东:论《港区国安法》与香港原有法律体系的关系

——解析《香港基本法》第11条和《港区国安法》第62条
选择字号:   本文共阅读 113 次 更新时间:2022-04-20 23:56:33

进入专题: 港区国安法   香港问题  

曹旭东  
对此陈弘毅教授认为,“第23条绝对不是说,香港特别行政区享有对于国家安全立法的独有或专属(exclusive)立法权。中央并没有放弃或移转其关于国家安全立法的权力。中央在国家安全问题上的立法权是‘全权’的,最多可以说,其中有部分权力是中央和特区共有或共享(concurrent)的权力。”[10]此外,笔者认为,第23条的“应自行立法”明显是要求特区履行宪制性义务,当特区无法履行义务、基本法维护国家安全的机制失效时,宪法悬置的条款可以出场适用于特区。[11]宪法上的内容依据看似为港区国安法提供了超基本法的依据,但实际上仍在基本法的框架之内。

   从港区国安法内容上看,基本法是更主要的依据来源。《港区国安法》包括组织法、刑事实体法、刑事程序法三部分内容,涉及特区宪制地位的《香港基本法》第1条和第12条,权利保护的第三章,政治体制的第四章等内容。《港区国安法》明确提出《香港基本法》第1条和第12条是根本性条款,任何组织、机构和个人不得违反,这表明港区国安法的任务是为了维护根本性条款。《港区国安法》总则第4条和第5条要求保护基本法和两个国际公约规定的权利和自由,特别是言论自由、表达自由、罪刑法定、无罪推定等,这实际上是在给刑事实体和程序的规定划定边界。有关组织机构的安排,就香港本地而言,坚持行政主导体制,就中央和特区关系而言,遵守高度自治原则,只有在极其特殊的情况下,中央才可以出手。综上,《宪法》《香港基本法》和《港区国安法决定》为《港区国安法》提供的依据功能不同,港区国安法决定》授权全国人大常委会启动立法,《宪法》第67条为常委会提供通常的立法权力依据,《宪法》有关维护国家安全的条款与《香港基本法》第23条结合共同为《港区国安法》提供原则性、引领性内容依据,《香港基本法》则是《港区国安法》的主体性内容依据。

   (二)《港区国安法》列入《香港基本法》附件三

   《港区国安法》列入《香港基本法》附件三的规范含义如何解读,笔者认为核心问题是,列入附件三的全国性法律与基本法之间的关系应该如何定位?列入附件三首先是形式上的,形式上划定可以在特区实施的全国性法律的范围。在实质意义上,对于列入附件三的全国性法律和基本法的关系是什么,基本法并未给出明确答案。当全国性法律并未列入附件三的时候,并不受制于《香港基本法》,而是受制于宪法。列入附件三后,需要由特区在当地公布实施或者立法实施,基本法中特别强调的是“在当地”。立法实施需要经过立法会进行本地化立法,公布实施虽然未经本地化立法,但实际上也进入了基本法体系,变成了和香港有关的制度和政策。立法实施的,对全国性法律进行本地化立法及适用时均须在基本法的制度框架之下;公布实施的,虽然内容没有改动,但在具体适用和解释过程中也需要在基本法的制度框架下进行。

   四、《港区国安法》与《香港基本法》的协调

   《港区国安法》与《香港基本法》是否存在抵触?这是一个逻辑上存在陷阱的问题,是否抵触最终需要有权机关进行判断。但作为第三方可以基于“表面证据”提出质疑,例如:香港国家安全委员会不受司法复核[12];国家安全开支不受限制[13];检控官和法官的委任[14];危害国家安全议员资格的取消[15];陪审团制度的例外[16];域外管辖的例外[17];保释例外制度与无罪推定的冲突[18];是否属于国安案件的判断权[19];国安公署的直接管辖权[20]等问题。

   如何处理嫌疑抵触?关键是看《港区国安法》是否构成对基本法的“合理补充”[21],如果属于合理补充则不违反基本法。判定是否构成合理补充可以有三个标准:(1)是否是增加额外的内容;(2)这种增加是部分的;(3)有关补充不违反原有法律的基本原则。这三个标准中,前两个标准容易判断,第三个标准比较关键。补充可以分为细化补充和例外补充。细化补充在框架内,但例外补充则是在框架外。细化补充通常不存在违反原有法律原则的问题,例外补充则存在。当例外停留在一定的限度之内时,便不算是违反基本原则,算是一种“适度例外”。最典型的例子就是对基本权利的限制。基本权利中除了绝对基本权利不能限制之外,其他基本权利均是可限制的,只要这种限制并不伤害权利内核。例如,美国宪法修正案第一条:“禁止美国国会制订任何法律以确立国教;妨碍宗教信仰自由;剥夺言论自由;侵犯新闻自由与集会自由;干扰或禁止向政府请愿的权利。”即使是如此严格的要求,也没有否定国会在一定范围内限制言论自由的权力。同样的逻辑,港区国安法所涉及的基本法有关条款均是原则性规定,港区国安法的补充是例外。《港区国安法》中有关权利(权力)义务配置的不同安排,只要没有超过合理限度,则不违反基本法的相关基本原则。合理限度的范围有多大难以给出统一的“裁量基准”,只能具体问题具体分析。如果实体上难以给出精确答案,程序上谁来处理便是关键。

   谁有权判断是否抵触?全国人大自然有权,按照立法法的规定,全国人大有权撤销全国人大常委会不适当的法律。全国人大常委会是否有权处理则比较复杂。《港区国安法》是全国人大常委会制定,《香港基本法》是全国人大制定,如果允许全国人大常委会判定自己制定的法律是否抵触其上级机关全国人大制定的基本法,则是“自己做自己案件的法官”。当然这仅是制度有效性的问题,我们也不能据此否定全国人大常委会自我修正的可能。从规范性层面看,人大常委会是宪法实施的监督机构,自然也有权监督宪法特别法——基本法的实施。因此,全国人大常委会也应有权处理。

   香港法院是否可以处理?从唐英杰案中看,法院委婉地表达了其有权处理的意思[22]。但从理论上看,地方法院不能审查中央立法的合宪性是常态,正如,美国的州法院不能审查联邦立法的合宪性,德国审查联邦法律由中央层级的宪法法院进行,回归前香港法院也不能对英国的全国性法律进行审查。笔者认为,香港法院有权审查本地法律是否符合基本法,但是无权审查全国性法律的合基本法性。港区国安法由特首直接公布实施,并未经过立法会的立法过程,因此不存在可供法院审查的本地化法律版本。[23]终审法院在吴嘉玲案的判决澄清中明确表达,“我等在判词中,也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。”[24]既然全国人大及人大常委会行使基本法的权力不能被香港法院质疑,其行使宪法权力就更不应该被香港法院质疑。当然,法院在具体审理案件的过程中,必然会遭遇港区国安法和基本法嫌疑抵触的问题,法院可以通过“一致性”解释的法律技术,尽量调和二者的矛盾,在穷尽解释能力而无法化解二者冲突的时候,则需要考虑提请全国人大常委会处理。当然目前没有相关的提请审查机制,有必要建立。

   五、《港区国安法》与本地法的关系:解读第62条

   《港区国安法》第62条规定:“香港特别行政区本地法律规定与本法不一致的,适用本法规定。”本规定的规范内涵有几个问题需要澄清。

   首先,本条应理解为优先适用性而非凌驾性。原因如下:本条并未像《香港基本法》第11条一样使用“不得同本法相抵触”的表达,假设采用此种表达将表明是凌驾性地位,如果与之抵触,则无效。本条使用的表达是“与本法不一致的,适用本法规定”,这意味着本地法在此问题上即便有新的规定或特别规定,若与本法不一致也不得适用,与本地法相比,在任何情况下,本法将优先适用。[25]这里虽然使用“不一致”,但却并非表明本法与香港本地法之间是横向关系,实际上其中隐含着高低之分,即《港区国安法》更高。但优先适用性又不同于凌驾性,本地法与《港区国安法》不一致的并不导致本地法无效,这一点需要注意。

   其次,本地法律的范围。根据《香港基本法》第8条和第18条第2款规定可以判定本地法律包括制定法(条例、附属立法、附件三法律),判例法(普通法、衡平法),习惯法。其中比较复杂的问题有两个:第一,本地化的国际人权公约是否属于《港区国安法》第62条所指的本地法律?基本法第39条规定:“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。香港居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,此种限制不得与本条第一款规定抵触。”上述国际公约通过不同本地化立法的方式予以实施,其中《公民权利和政治权利国际公约》通过《香港人权法案条例》系统本地化,另外两个公约则是分散本地化。有观点认为,《香港人权法案条例》及其他分散规定根据第39条导入基本法,获得与基本法共同适用的地位,[26]但准确来说,这种共同适用体现的是价值重要性,并不能改变其本地法律的属性,因此国际人权公约的本地立法属于第62条的范围。第二,《港区国安法》与《香港基本法》附件三其他法律的关系。理论上,列入附件三的其他法律与港区国安法之间也可能存在不一致的问题。此时,港区国安法具有优先适用性,但这种优先适用性仅限于特区法律体系范围内,而非普遍意义上的优先。

   再次,何谓不一致。胡建淼教授指出,“法与法之间的‘不一致’不是指语言文字表达上的不一致,而是指文字所表达的规范内容上的不一致。”[27]判断是否属于规范内容的不一致,首先要判断是否属于指向同一事项的规范,这种不一致只能发生在同一事项上。就港区国安法与本地法律的关系而言,由于港区国安法的规定较为粗疏,本地法律非常细密,本地法律可以填充港区国安法较粗疏的法律网眼,因此本地法律对港区国安法具有补充和填充作用,这种填补不构成不一致。在不一致问题上比较难处理的是由于港区国安法本身的漏洞,而令本地法成为补充,但是这种补充又与港区国安法的立法精神不一致。最典型的是《港区国安法》第42条有关保释制度的规定。第42条第2款规定,对犯罪嫌疑人、被告人,除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的,不得准予保释。本款规定的是法庭批准保释时应该以严格审查为原则,即保释例外。在香港法律体系中,除了法庭保释之外,警察保释是另一个重要的保释渠道。不论是法庭保释还是警察保释按照本地法律规定,都是保释为原则而非保释例外。因此,在法庭保释的问题上,本地法律规定与《港区国安法》第42条第2款存在规范内容上不一致;但在警察保释制度上,由于42条第2款没有规定,本地法律规定的警察保释制度不存在与港区国安法不一致。但从42条第2款的立法原意出发,不可能对待警察保释和法庭保释采用不同标准,因此可以推断42条第2款存在漏洞。如何处理这种“表面是补充,立法精神上是不一致”的情况,首先可以通过法律解释的方法进行补救,当通过法律解释无法补救时则只能修改法律。

   六、如何协调本地法与《港区国安法》:唐英杰保释案的思考

唐英杰案号称港区国安法第一案,唐申请法庭保释,但是被总裁判官苏惠德以《港区国安法》第42条为理由拒绝,于是唐英杰向高等法院原诉法庭提请诉讼,要求原诉庭颁发人身保护令以及重新复核拒绝保释的裁定。原诉庭分开处理了两项诉求,先驳回了人身保护令的申请[28],其后驳回复核拒绝保释的申请[29]。因此人身保护令判决是香港法院作出的第一份有关港区国安法的判决,具有重要意义。在该判决中,法院除了阐述不能颁发人身保护令的理由外,一并处理了若干法之间“不一致”的问题:(1)《港区国安法》第42条第2款和《刑事诉讼程序条例》(第221章)第9D条有关保释的规定;(2)《港区国安法》第44条有关特首指定法官和司法独立问题;(3)《港区国安法》第20条、第21条、第24条有关最低刑期和法官自由裁量权问题;(4)《港区国安法》没有官方英文版本是否“违宪”以及是否影响当事人获得辩护的权利问题。这其中既涉及《港区国安法》与本地法的关系,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 港区国安法   香港问题  

本文责编:admin
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/132900.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统