谭清值:行政处罚规范的合宪性解释——基于66个行政处罚案例的实证考察

选择字号:   本文共阅读 113 次 更新时间:2021-10-30 07:30:34

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谭清值  
人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”基于保障宪法上的住宅不受侵犯权,该行政处罚规范对警察检查公民的住所做出特别的要求,不符合该要求即构成违法。

  

   二是在行政处罚规范的适用中面临彼此冲突的多项原则,须做出原则权衡方才可以确定是否适用该规范,此即“价值冲突”的行政处罚规范。与“价值单向规范”不同,该类规范除了对行政处罚权合法性提出要求外,还包含行政机关必须履行对公共利益或个人权利的“水平保护义务”,在履行这一义务过程中,可能涉及相互冲突的原则,而这些原则一般亦可以诉诸宪法上法律原则(价值)的保障要求。该规范包括两类:第一类是公共利益与基本权利之间的价值冲突规范。例如,《治安管理处罚法》第23条第1款第5项规定,破坏依法进行的选举秩序的给予相应处罚。基于保障公共秩序(选举秩序)的需要而可能对选民行使选举权或被选举权形成限制。再如,《治安管理处罚法》第55条规定,煽动、策划非法集会、游行、示威,不听劝阻的,处以相应拘留。在个案情境下,基于维护“社会管理”的理由便可能对公民表达自由构成限制。该类限制基本权利的行政处罚规范背后,体现的是公共利益与基本权利之间的冲突问题。第二类是基本权利之间的价值冲突规范。例如,《治安管理处罚法》第42条第2、5、6项之规定:“有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:……(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;……(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”该三项规定在适用过程中便可能分别涉及言论自由与人格尊严、通信自由与休息权、行为自由与隐私权之间的冲突。

  

   2.作为合宪性解释依据的宪法规范之识别

  

   基于价值单向规范和价值冲突规范的区分,确定合宪性解释依据的宪法规范便存在两条方法论进路,下面分而述之。

  

   第一条进路是在价值单向规范与宪法规范之间“抽象联结”的基础上,确立起两者的“具体联结”,使作为合宪性解释依据的宪法规范具备个案事实的基础,而非仅是脱离个案情境的价值脉络之抽象延伸。详言之,在行政处罚规范中识别出价值单向规范后,即可明确具有价值一致性的宪法规范,此已构成“抽象联结”。而作为合宪性解释依据的宪法规范,尚须与个案事实相契合而形成“具体联结”。譬如,在屈保龙案中,南昌市林业局根据《江西省木材运输监督管理办法》第22条第1项“有无证运输行为的,没收违法运输的木材”之规定,做出没收屈保龙16根“阴沉木”的行政处罚,法院最终确认该行政处罚决定违法。在财产权保障的规范意义,行政处罚所依据的前述办法第22条第1项规定与《宪法》第13条“公民的合法的私有财产不受侵犯”之规定构成“抽象联结”;因为没收违法运输木材的行政处罚决定不能侵犯公民合法的私有财产,否则便不符合行政处罚权的合法要件而构成违法。可是,本案中两者无法构成“具体联结”—在事实层面,《江西省凭证运输木材名录》中未包含“阴沉木”,即屈保龙所运的16根“阴沉木”不属于凭证运输的木材,进而行政处罚无据,而非处罚决定侵犯了他的财产权。因此,《宪法》第13条不能作为合宪性解释的依据。基于“阴沉木”这一事实,实际上法院却是援引《宪法》第9条“自然资源属于国家所有”之规定,将具有纲领性、立法委托性质的基本国策作为“原则”证立《民法通则》第79条“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有”之规定的正当性。虽然该案归于“单纯合宪认定”方式,但法院实际援引宪法所具备的事实基础,仍可反证前述“具体联结”的必要性。

  

   第二条进路是在承载彼此冲突原则的宪法规范群中,通过原则权衡确定优位的宪法规范。价值冲突规范背后蕴含宪法上相冲突的多项原则(价值),为何选择此原则而非彼原则所承载的宪法规范、并据此作为合宪性解释依据,这是法院在合宪性解释过程中所应负有的司法论证义务。不然,便会面临前文在反思“基本权利限制”方式中法院存在“价值专制”的诘问与质疑。宪法上原则之间的权衡,主要表现在作为原则的基本权利之间,并通过对规范的解释与选择来进行;而对于基本权利与公共利益之间的冲突,也涉及这样的权衡问题。其实,在价值冲突规范的情形下,宪法中某原则的优位无法仅通过一个抽象权衡来正当化。不过,具体法益与宪法原则“相互通约”这一特性,[44]使得当宪法上抽象的原则权衡受阻时,原则冲突往往需要转化为个案中具体的法益衡量,为某一项原则优位的确立提供一个“更强理由”。法益衡量主要用于确定个案中相互冲突原则之各自效力范围,对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间,借此使保护范围尚不明确的权利得以具体化。[45]纵然个案中的法益衡量一般而言是法续造的方法,但在此语境下,它能够胜任选择合宪性解释依据的宪法规范之工作。

  

   可见,“基本权利限制”方式中原则权衡的缺失,实质意义上体现为个案中法益衡量标准的缺位。诚然,法益衡量的丰富内容只能在具体情形和个案中得以充分展开,那种企图设定“放之四海而皆准”的法益衡量的统一规范模式,都将是一种徒劳,甚至带有一种知识专制的色彩。[46]然而,在总体思路上,法益衡量的过程一方面要充分考量相冲突法益各自被影响的程度;另一方面是法益相称性原则的考虑,即为保护具有优越地位的法益而侵害另一法益时,不得超越此目的所必要的限度。此外,Alexy解决冲突原则的法则(law of competing principles)具有重要借鉴意义,其不仅与基本权利冲突的解决存在契合,而且可以将法益衡量的结果通过“优先陈述”(the preferentialstatement)固定下来成为规则,而予以明晰的呈现:在个案中,原则P1和原则P2相互冲突,鉴于原则实现上的“最佳化诫命”,相冲突的原则相互之间构成限制对方实现的法律可能性,这便需要结合个案事实的法益衡量,在两个原则之间建立一个“有条件的优先关系”,如在某一“优先条件”(C)下,原则P1优于原则P2,P表示“优先于”,优先关系可以表示为:(P1P P2)C;其中的C具有重要作用,是优先陈述的集中体现。[47]下面就以“基本权利限制”方式下的成怀山案为例,说明法院如何通过个案中之法益衡量选择作为合宪性解释依据的宪法规范。

  

   成怀山案的基本事实是:2013年成怀山在手机QQ群“江苏民主民群”发表了“七头狼要召开十八街葬钟全会;与会讨论羊的放牧自由化……”的言论。[48]昆山市公安局做出行政处罚决定,认定成怀山的网络发帖行为属于《治安管理处罚法》第42条第2项规定“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”且情节较重,决定对成怀山处行政拘留10日的处罚,并已执行。[49]国家领导人的人格尊严(P1)所维系的具体名誉等利益亦受到宪法保护,但是作为公共官员的国家领导人之人格尊严,相较于一般公民而言负有更多的容忍义务,以促成公民监督权的更好行使;而公民的言论自由(P2)是自由民主政治制度的最重要前提,在宪法秩序中具有特别崇高的地位(中国宪法上特有的“批评建议权”属于监督权的重要内容,但可将其纳人言论自由之中)。本案中,成怀山根据当前政治情势而追求自己表达政治见解(即便是情绪化的、调侃性的)之意愿、形成网络政治舆论之目的时,对国家领导人的具体影响并没有逾越必要且适当的范围;他主观上虽有过失,但并没有相当的恶意。

  

   基于此法益衡量,成怀山案中人格尊严(P1)和言论自由(P2)之间建立“有条件的优先关系”如下:一是“在一般事务中针对公共官员公然使用侮辱言词,主观上存在恶意”(C1)之下,保护人格尊严的利益优先,可表示为(P1 PP2) C1;二是在“参与形成政治舆论中针对公共官员使用了调侃性的侮辱言词,主观上有过失”(C2)之下,言论自由处于优先地位,可以表示为:(P2 PP1)C2。据此,本案应采用后一个优先陈述,C2由“参与形成政治舆论”“使用调侃性的侮辱言词”“针对公共官员”“主观上有过失”等四个要素组成,最终本案中言论自由优先于人格尊严而受保护。值得强调的是,在法益衡量过程中,除了考虑基本权利之间的权衡外,还应关照到基本权利与公共利益之间冲突的可能;正如《宪法》第51条及第53条所规定,公民行使自由和权利时,不得损害“国家的、社会的、集体的利益”,并“遵守公共秩序、尊重社会公德”。虽然成怀山案中未涉及后一类的原则冲突,但它亦是法益衡量过程中不可或缺的一环,不能忽略;至此,这一衡量过程方才结束。

  

   综上,关于法益衡量的运作程序,绝不是一个单纯做出实质性结论的过程。通过法益衡量得出实质判断之后,一定要找到法律根据,不能直接从实质判断得出判决,而仍应从相应的法律依据得出结论。[50]在合宪性解释方法论的框架下,此处的法律依据便是宪法依据。既然在成怀山案中言论自由最终具有优位地位,那么法官在进行合宪性解释时则应以《宪法》第35条(言论自由)作为解释依据,这就实现了宪法规范选择上的实质合理化论证。

  

   3.对行政处罚规范进行合宪性填充或选择

  

   对于价值单向规范,通过从“抽象联结”到“具体联结”而确定了唯一正确的宪法规范;而价值冲突规范,则通过个案中的法益衡量最终确定了具有优位地位的宪法规范。在合宪性解释的方法论框架下,即可依据所获得的正确宪法规范“影响”行政处罚规范的解释,最终形成行政处罚规范的“新解”。至此,便是法院如何依据宪法影响行政处罚规范的方法问题。鉴于法律适用层面的合宪性解释包括单纯解释规则和冲突规则两种蕴含,宪法发挥影响的方式也有与此相对应的两条进路:

  

   一则,通过宪法规范对行政处罚规范中的不确定法律概念进行“合宪性填充”,确定其具体含义。对行政处罚规范中不确定法律概念的事后解释,可能将一些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围,这与处罚法定的明确性要求相悖。加强对不确定法律概念适用的司法审查是不确定法律概念与处罚法定相协调的路径之一。[51]由此,通过宪法规范的内容来充实、明确行政处罚规范中含义模糊的法律概念—合宪性填充,使个案中的不确定法律概念接受宪法的控制,无疑是加强司法审查的一个重要工具。仍以成怀山案为例,先前通过法益衡量确立了本案中言论自由之优位地位,基于实现保障言论自由的目的,法院可根据《宪法》第38条(言论自由)对《治安管理处罚法》第42条第2项中的“侮辱”言论进行限缩解释,将成怀山带有调侃性的政治言论排除在该行政处罚构成要件的范围之外。采限缩解释,是因为公安机关基于保护国家领导人的名誉等利益而对“侮辱”做了宽泛的理解,方才做出处罚决定。这正如实践中,法院最后的解释与认定—“原告利用传播快、范围广的网络发布上述侮辱国家领导人的言论,属于上述法律规定的公然侮辱、诽谤他人,且情节较重情形”,由于作为合宪性解释依据之宪法规范的错置,导致了因“侮辱”而受处罚的范围不当扩大,进而有失偏颇。

  

二则,对行政处罚规范存在两种以上解释可能时,在多项解释方案中做出“合宪性选择”,确定法律解释更为合适的方案。不过相较于合宪性选择,合宪性填充为法院所更多运用。因为各种法律解释方法之间固然没有僵化的顺位,但它们也不是可以任意交换的,且合宪性解释一般被置于各解释方法的末端,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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