何永红:宪法与宪法惯例的区分

选择字号:   本文共阅读 352 次 更新时间:2021-09-07 09:56:02

进入专题: 宪法   宪法惯例  

何永红  
对于下列观点的批评是有效的:即法律和惯例之间没有任何联系,而且法律在任何时候都比惯例更为清晰,更为重要。可是,上述区分命题并不持这种观点。威尔逊的论点则是,如果坚持区分命题,法律本身将难以理解,对整个宪法的解释也难以进行,因此,只有加上惯例,才能拼出一副完整的宪法图画。这个观点听起来,特别像戴雪本人的观点。如上述,对惯例重要性的强调,以及惯例在整个宪法中不可缺少的地位,与“法律-惯例”的二分,不仅是不矛盾的,而且坚持区分才能更好地认识惯例。

  

   晚近的反对者,包括剑桥大学的艾伦(T. R. S. Allan)和艾略特(M. Elliott)。[46]艾伦教授的主张是,惯例完全可以在法院中实施,但他现在将论点局限于惯例与法律行为模式偶尔重叠的情况,也可以理解成,他现在并未在一般意义上反对法律和惯例的区分。艾略特在20年前认为,即便惯例目前在法律上不可实施,但至少将来有可能这样;耐人寻味的是,在他和托马斯(R. Thomas)合著的《公法》一书中,完全可以解读成,作者是赞同法律和惯例的区分的:就非法律规则而言,某个规则属于传统(规范力较弱),还是属于惯例(规范力较强),这不重要;但该规则是属于非法律的,还是属于法律的,则重要得多。而且,在解读惯例的结论部分,作者还承认法律和惯例的区分是适宜的。[47]

  

   最新的反对者,应该是牛津大学的巴伯教授(N. W. Barber)。他的思路有所不同。巴伯首先归纳了此前有关区分命题的核心主张:第一,法律由法院实施,惯例则由政治压力实施;第二,法律是成体系的,惯例是零散的。[48]然后,他通过强调惯例的成文化(形式化)趋势,得出惯例和法律的区分,只是一个程度问题的论点。由于这个观点与惯例的最新趋势有关,接下来详述之。

  

   三、宪法和宪法惯例的渐进式区分

  

   巴伯归纳的上述两个主张,很大程度上来源于芒罗(C. Munro)在1975年捍卫区分论的文章。对这两个论点的分析,将我们带到一般法理学的论证之中。

  

   (一)“法院实施”不构成区分的标准

  

   为了捍卫区分命题,有两个主张是必须回应的。

  

   第一个是,“并非所有的法律都可由法院实施”。[49]支持这一主张的例证,可分为三类:一类是有关立法机关内部的规则,如议事规则,这部分法律的实施保留给立法机关自身。[50]另一类是,宪法中的指导性原则。这些原则对国家具有法律上的约束力,要求国家积极行动,追求社会目的,但不能由法院实施。即便在通过司法来实施宪法的国家,也不宜由法院来实施。还有一类是,制定法中的排除法院管辖条款。

  

   该主张及其例证看起来无法反驳。但必须指出,有些法律不被法院实施,不能证明法院在鉴别法律规则中的作用。请对比区分命题的主张:由法院实施的规则是法律,不由法院实施的规则是惯例,这是从法院视角出发的一个经验命题。立法机关通过的法律,已经成为法律体系中的一部分,无需法院再来识别它是不是法律。

  

   第二个须回应的主张是,有些惯例也为法院所实施。这个主张中,最有启发之处,是直接实施和间接实施的区分。当惯例与法律相关的时候,法院会间接实施它;因为这个时候,法官可以运用惯例在来澄清法律的含义,此时惯例起到一个辅助性的作用。[51]对此,巴伯举例说明:“一位大臣想要在内阁会议后的第二天公布内阁讨论情况,他可能会发现,普通法的保密原则阻止了他对内阁讨论的公布。集体责任惯例,将构成保密法律义务产生的部分背景。法院将间接实施惯例以反对大臣公布内阁讨论,但这只是因为一个独立的、既定的法律规则在起作用。”[52]对于第二种情况,即法院直接赋予惯例以法律效力,巴伯自己也承认是充满争议的,是一种极端情况。所以,我们的回应主要针对间接实施论。

  

   如上所述,严格区分命题的确没有对“实施”的含义和种类进行界定,按照巴伯的解释,法院不仅会间接实施惯例,还会间接实施各种各样的事务,比如在一个侵权案件中,法院可能会判定,因消费者自身疏忽大意,没有严格按照机器说明书操作,因而对于因操作不当所受的伤害,机器制造商和销售商不负责任,这样的判决,就是间接实施了该说明书的规定。其实,这是扩大了“实施”的字面含义,混淆了“实施”和“承认”之间的区别。

  

   如果把这里的间接实施,理解成“承认”——注意,是承认惯例的“存在”,而不是承认惯例“为法律”,那么巴伯的论点和区分命题就是兼容的。

  

   在理解区分命题时,关于“实施”,芒罗的界定依然是有效的:“我们说规则的‘实施’,意思是指这些规则被实行(give effect to),被执行(administered)或被适用(applied)了。这个概念中内在地含有裁判(对于效力和含义而言)和制裁(违反规则之后的后果)的思想。”[53]惯例不被法院实施,显然是指它不被法院赋予法律的效力,并强制执行它。但这并不代表法院不认可惯例的存在,也不是不认可惯例在法院裁判说理中的辅助作用。简言之,惯例不由法院实施,是指惯例不被视为具有独立的拘束力,因而司法上不以其自身的名义而实施之。[54]如此理解的话,实际上,就是对戴雪的严格区分论作了一个修正,并把戴雪在文本中不作区分的“实施”和“认可”,作出了一个明确的区分。承认惯例在司法适用中的作用,但不承认它在法律适用中具有独立的拘束力。

  

   (二)法律与惯例的区分是一个程度问题

  

   通常说,惯例具有不成文的特性。从起源意义上讲,这个论断基本成立。但是,有的惯例已经成文了,而且形式化程度还比较高。其中,英国的《大臣守则》为我们讨论法律和惯例的区分,提供了一个很好的例证。

  

   大臣就其主管的政府部门运行和自身在公众生活中的行为向议会负责,这是重要的宪法惯例,即所谓大臣负责制。但是,在1945年之前,这些惯例都是不成文的。1945年,艾德礼首相为指导新上台的工党大臣,制定了《部长程序问题》,但仅供内部使用;1992年政府迫于社会压力将其公开,1997年更名为《大臣守则》,其中规定了大臣被期待遵守的诸项行为准则。[55]这样,不成文的宪法惯例,就变成了一个公开的、正式的和成文的典则。

  

   准确说,《大臣守则》是一个包含了惯例和法律的大臣行为手册,虽然它已经成文化了,但并未成文法化,换言之,在性质上它仍然不是法律。与此相似的文件,是英国政府于2011年制定的《内阁手册》,其内容更为宽泛,涉及整个政府的运行,是一个“关于政府运作的法律、惯例与规则指南”。[56]这个文件的出台,是要解决迫在眉睫的现实问题:2010年大选在即,人们预感即将产生一个“悬浮议会”,这种情况自1974年以来尚未出现过,大选之后,政府如何组建便成了当务之急。[57]于是大选前,内阁秘书就公布了一个指南草案,其中列明在产生悬浮议会的情况下,可遵循的惯例是什么。该草案为大选后联合政府的组建,起到了指导作用;或者说,联合政府正是根据对该草案的理解而组建起来的。该草案的内容成了后来《内阁手册》的一部分。

  

   《内阁手册》的目的,只不过是为了准确地记录已经存在的政治规则,它并未制定新的规则。这些规则即便制定成了典则,也仍然只是在政治意义上具有约束力。看起来,法律和惯例的区分命题,并没有因这些规则的成文化而失效,受法律规制的领域(法律宪法)和受惯例规制的领域(政治宪法)也仍然是有区别的。归根结底,这还是因为“惯例(至少从传统观点来看)在法律上是不可实施的;它们的可实施性(尽管也不怎么样)源自政治过程。”[58]即便如此,《大臣守则》和《内阁手册》为宪法学家提供了丰富的灵感和材料。

  

   巴伯教授即以《大臣守则》为例,明确提出,法律和惯例的区分只是一个程度问题。在这里,哈特的法哲学具有很强的相关性。芒罗在捍卫区分命题时,其核心论点是,惯例类似于哈特法哲学模型中原始社会的礼仪,这类规则和法律之间的区别不是个别的,而是一种体系性的区别。[59]而巴伯同样以哈特法哲学为基础,对惯例作出了不一样的阐释。

  

   由惯例调整的领域,类似于哈特的前法律世界,它主要由设定义务的初级规则构成。但这些初级规则具有三个缺陷:规则的不确定性和静态性,以及用来维持规则的社会压力是分散的;而次级规则中的承认规则、改变规则和裁判规则分别补救了这三个缺陷。初级规则和次级规则的结合构成了法律世界。[60]但是,按照巴伯的解释,处于前法律世界和法律世界的社会规则,就形式化的程度而言,它就像一个光谱,其中的区分是渐进式的,很难找到明确的界分点。“社会规则的形式化是一个程度问题。”[61]而惯例和法律一样,也是一种社会规则,只是与法律相比,其形式化程度更低而已。

  

   惯例的成文化让惯例本身具有了“类法律的特性”。“它们也可能变得更加正式,聚成一个集合,发展出规则来规制集合中的成员身份,确定它们的变化方式,并提供机制来解决有关它们含义的争议。这些不同种类的规则,可以逐渐结晶成法律,随着时间的推移,它们积累了更清晰和更充分的法律特征,变得越来越像法律。”[62]最有说服力的例证,就是《大臣守则》。首先,巴伯用哈特的模型来解释《大臣守则》,说明惯例具有类法律的特性;其次,用拉兹的补充性观点(法律具有制度的特性)来说明,《大臣守则》毕竟还不是法律。当然,如果对“法律”概念的界定得更宽泛一些,如具有社会学思维的法理学家、或法实证主义流派中的制度法论者所认为的那样,[63]《大臣守则》也是一种法律。

  

   所以,在巴伯看来,“与宗教法、国际法、商事习惯和其他此类存在一样,《大臣守则》这个例子说明,法律与其他正式规范体系之间的界限是柔性的。”[64]也就是说,二者的界限并不绝对。尽管如此,其结论特别值得注意:他并不认为惯例和法律是完全相同的,即具有同一性;而是说,二者之间的差别是一个程度问题。指出这一点,就让立法机关或者法院将惯例转化成法律成为可能。

  

   一方面,我们承认,实践中随着时间的推移,政治人物对惯例内容进行权威陈述,以及惯例在运行过程中,不断发展出识别、修正和裁判其内容的规则,即哈特所谓次级规则,惯例就会更加形式化。事实上,此等例证也越来越多。[65]但另一方面,这个论断并不必然表明,所有的惯例都会走向形式化,或者必然演变为法律,而只是说,惯例的成文化和形式化现象,的确值得关注和研究,它对此前有关惯例(甚至是宪法本身)的认识构成了挑战。

  

总之,巴伯要讨论的是,惯例是否属于某种意义上的法律?笔者认为,这种渐进式区分论,实质上是一种外在视角的命题。所谓外在视角,是相对于法律体系中法院的内在视角而言的。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 宪法   宪法惯例  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/128412.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统