邹兵建:对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2021-02-21 22:36:46

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邹兵建 (进入专栏)  

   因此,在日常性的中立帮助行为的场合,对于有误判风险的被帮助者而言,难以获得他人的日常性的帮助,并不会对其构成难以承受的、过重的负担。对于无误判风险的被帮助者而言,刑法处罚日常性的中立帮助行为,不会带来太大的负面影响。不过,如果考虑到任何帮助都不可能是绝对无偿的,这种表面上看似无偿的帮助实际上是以人情为隐形的对价,那么,与刑法不处罚日常性的中立帮助行为的场合相比,在刑法处罚日常性的中立帮助行为的场合,无误判风险的被帮助者因获得了帮助而欠帮助者的人情会更多。

  

   综上,刑法处罚中立帮助行为对被帮助者的负面影响,主要是指它给没有犯罪意图的被帮助者带来的负面影响。没有犯罪意图的被帮助者可以分为有误判风险的被帮助者和无误判风险的被帮助者。刑法处罚业务性的中立帮助行为,不仅会限制乃至剥夺有误判风险的被帮助者通过交易来购买自己所需要的商品或服务的机会,从而给其生活或生产带来极大的不便;而且还会导致商品和服务的价格大幅上涨,使无误判风险的被帮助者需要花费更多的钱才能买到相同的商品和服务。刑法处罚日常性的中立帮助行为,会导致有误判风险的被帮助者难以获得他人的帮助,但是对无误判风险的被帮助者影响不大。

  

   3.小结

  

   根据上文的分析可知,在业务性的中立帮助行为的场合,刑法处罚中立帮助行为对帮助者和被帮助者的负面影响很大,成本很高;而在日常性的中立帮助行为的场合,刑法处罚中立帮助行为对帮助者和被帮助者的负面影响较小,成本较低。如果刑法处罚这两类中立帮助行为的收益相同,那么基于成本与收益的对比情况,应当认为,与日常性的中立帮助行为相比,业务性的中立帮助行为的可罚性更低。

  

   而业务性的中立帮助行为与日常性的中立帮助行为的区别之一就是,前者与帮助者的职业密切相关,而后者一般与帮助者的职业无关。由此可见,职业可以对中立帮助行为的可罚性产生较为明显的影响。不难发现,这一分析结论支持了职业相当性说的主张。上文已述,有学者批评认为,根据职业相当性说,在明知他人有入室盗窃的犯罪计划时,五金店店主出售螺丝刀的行为不可罚,而家庭主妇提供螺丝刀的行为可罚,从而导致刑事处罚的不均衡,有违平等原则。

  

   但是在本文看来,职业相当性说的这一结论并无不妥。其背后的道理就在于,刑法处罚五金店主的成本很高,而刑法处罚家庭主妇的成本较低。

  

   (三)刑法处罚中立帮助行为的收益

  

   刑法处罚中立帮助行为的收益,当然就是减少犯罪、保护法益。那么,从量化的角度看,刑法处罚中立帮助行为到底有多少收益呢?上文已析,刑罚的收益等于刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性这三个要素之间的乘积。对于刑法处罚中立帮助行为的收益判断而言,刑罚目的的合理性就是指中立帮助行为是否侵犯了重要的法益;刑罚的有效性就是指刑法处罚中立的帮助行为对于制止正犯的犯罪行为是否有效;刑罚的必要性就是指刑法处罚中立帮助行为对于制止正犯的犯罪行为的必要性,即是否存在刑罚之外的替代手段。中立帮助行为并不会直接侵犯法益,而是通过帮助正犯的方式间接侵犯法益。

  

   也就是说,中立帮助行为所侵犯的法益,就是其帮助的正犯所侵犯的法益。如果将正犯的行为规定为犯罪符合经由比例原则补充后的法益保护原则,那么该行为必然侵犯了重要的法益,由此可以推导出,对其提供了帮助的中立帮助行为也侵犯了重要的法益。因此,刑法处罚中立帮助行为,能够符合刑罚目的的合理性的要求。对于这一点,理论上不会有太多的争议。为此,下文仅对刑罚的有效性和刑罚的必要性展开具体分析。

  

   1.刑罚的有效性分析

  

   从理论逻辑的角度看,刑法处罚中立的帮助行为能否有效地阻止正犯的犯罪行为,取决于以下两个问题:其一,刑法处罚中立帮助行为,能否阻止知道正犯的犯罪意图的帮助者向正犯提供帮助(以下简称刑罚阻止中立帮助行为的有效性)?其二,在知道正犯的犯罪意图的帮助者拒绝提供帮助的情况下,正犯能否很容易地从其他不知道其犯罪意图的帮助者那里获得同样的帮助,或者在没有帮助的情况下,正犯能否继续实施其犯罪(以下简称中立帮助行为的不可替代性)?简言之,刑罚的有效性等于刑罚阻止中立帮助行为的有效性与中立帮助行为的不可替代性之间的乘积。

  

   首先来看刑罚阻止中立帮助行为的有效性。从法律经济学的视角来看,一个潜在的犯罪分子是否会实施犯罪行为,取决于其预期收益和预期成本的对比情况。其预期收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得型犯罪中)或无形(在所谓的情欲型犯罪中)的满足;其预期成本包括各种不同的现金支出(购买枪支、盗窃工具、面罩等)、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。

  

   基于同样的道理,知道正犯的犯罪意图的帮助者是否会向正犯提供帮助,取决于其预期收益和预期成本的对比情况。在刑法处罚中立帮助行为的背景下,帮助者的预期成本主要就是刑事处罚。不过,帮助者的预期收益不能一概而论,需要分类讨论。对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期收益就是通过向正犯提供帮助来获得利润(针对业务性的中立帮助行为而言)或使对方欠下人情(针对日常性的中立帮助行为而言)。一般而言,这份预期收益是比较微薄的,远低于刑事处罚这一预期成本。因此,对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,刑罚阻止中立帮助行为的有效性非常强。

  

   但是,对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期收益不仅包括通过向正犯提供帮助来获得利润或人情,而且还包括通过正犯的犯罪行为而获得的满足。也就是说,具有促进犯罪意思的帮助者的预期收益会明显大于没有犯罪意思的帮助者的预期收益。那么,对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期成本与预期收益孰大孰小?

  

   本文认为,这个问题与法定刑的轻重密切相关。如果法定刑很重,那么帮助者的预期成本便会大于其预期收益,从而能够阻止其实施帮助行为;反之,如果法定刑很轻,那么帮助者的预期成本就会小于其预期收益,从而无法阻止其实施帮助行为。限于文章的主题和篇幅,本文在此无法对如何为中立帮助行为设置法定刑展开详细讨论,而只能默认刑法为中立帮助行为设置的法定刑是科学、合理的。

  

   在这个前提下,应当认为,即便是对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期成本也会高于预期收益。由此可见,在刑法处罚中立帮助行为的背景下,无论是对于没有促进犯罪意思的帮助者而言,还是对于有促进犯罪意思的帮助者而言,其预期成本都会大于预期收益。也就是说,从整体上看,刑法处罚中立帮助行为,能够有效地阻止帮助者向正犯提供帮助。

  

   其次来看中立帮助行为的不可替代性。之所以要求中立帮助行为具有不可替代性,是因为,如果中立帮助行为欠缺不可替代性,也就是说即便知道正犯的犯罪意图的帮助者拒绝向正犯提供帮助,正犯也可以很容易地从其他不知道正犯的犯罪意图的帮助者那里获得同样的帮助,或者正犯可以在没有帮助的情况下继续实施其犯罪行为,那么刑法处罚中立帮助行为,最多只能增加正犯实施犯罪的成本,而很难起到阻止正犯犯罪的作用。当然,这里所说的中立帮助行为的不可替代性,是相对意义上的,而不是绝对意义上的。

  

   如果在知道正犯的犯罪意图的帮助者拒绝提供帮助的情况下,正犯虽然可以从第三人那里获得同样的帮助或者可以在没有帮助的情况下继续实施其犯罪行为,但是要为此多付出很大的代价,那么也应当认为,该中立帮助行为具有不可替代性。不难发现,指出中立帮助行为的不可替代性是影响刑罚有效性的关键性因素,实际上支持了不可替代的原因说。只不过,以往主张不可替代的原因说的学者试图从法教义学的角度展开论证,将其理解为对刑法因果关系的限制,从而很难为该说找到充足的理论依据。只有采用法律经济学的思考方法,从刑罚的有效性角度展开分析,才能揭示不可替代的原因说在结论上的妥当性。

  

   通过考察中立帮助行为是否具有不可替代性,可以解决很多案件中的中立帮助行为是否可罚的问题。例如,在前文提及的“饭店案”中,饭店老板为客人提供饭菜的行为欠缺不可替代性。但是,在前文提及的“新饭店案”中,鉴于罪犯正处于与警察对峙的状态,饭店老板向其出售饭菜的行为具有不可替代性。又如,某甲杀人之后逃至好友某乙家中,要求某乙还钱,某乙猜到某甲杀了人并且需要钱逃跑,仍然将钱还给了某甲(以下简称“还钱案”)。表面上看,如果某乙不向某甲还钱,某甲就没有钱逃跑,因而某乙还钱的行为似乎具有不可替代性。

  

   有学者认为,如果这类还款行为不构成犯罪,那么犯罪人可以在平时给亲朋好友广借钱款,等到犯罪之后再向欠款人索要,这无疑会助长一种新型作案手法的滋生。

  

   本文不同意这种判断。因为,从长远来看,刑法处罚向罪犯还钱的行为的效果,不是阻止他人向罪犯还钱,而是阻止罪犯将钱借给他人。只要罪犯不把钱借给他人,等到其逃跑时,自然无需找他人还钱。因而本文认为,向打算逃跑的罪犯还钱的行为欠缺不可替代性。但是,如果某乙不是向某甲还钱,而是借钱给某甲,那么应当认为该行为具有不可替代性。

  

   某个中立帮助行为是否具有不可替代性,需要结合案件的具体情况才能做出准确判断。不过,从整体的角度看,有两个因素会直接影响中立帮助行为的不可替代性。

  

   第一个因素是,中立帮助行为的技术难度高低。具体而言,中立帮助行为的技术难度越高,其不可替代性就越强;反之,中立帮助行为的技术难度越低,其不可替代性就越弱。例如,五金店主向被帮助者出售螺丝刀的行为在技术层面上没有任何难度,而配钥匙店的店主为被帮助者配制钥匙的行为在技术层面上有一定的难度。所以,刑法处罚明知对方有盗窃意图而仍然为其配制钥匙的行为的有效性,要高于刑法处罚明知对方有盗窃意图而向其出售螺丝刀的行为的有效性。

  

   第二个因素是,正犯实施犯罪行为的紧迫程度。具体而言,正犯实施犯罪行为越紧迫,中立帮助行为的不可替代性就越强;反之,正犯实施犯罪行为越迟缓,中立帮助行为的不可替代性就越弱。例如,店主在猜想到顾客张三买刀是为了伤人的情况下,仍然将刀卖给张三。两天后,张三果然用这把刀将他人砍成重伤(以下简称“卖刀案”)。在本案中,考虑到即便店主拒绝把刀卖给张三,张三也可以很容易地从其他店铺或超市买到刀,应当认为,店主向张三卖刀的行为欠缺不可替代性。

  

但是,在上文反复提及的“店前吵架卖刀案”中,店主向某甲卖刀的行为就具有不可替代性。这是因为,在该案中,与他人激烈争吵的某甲突然飞奔进店要求买刀,不仅意味着某甲买刀的目的是为了实施犯罪(伤害他人),而且还意味着某甲的犯罪行为迫在眉睫。如果店主拒绝将刀卖给某甲,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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