邹兵建:对网络中立帮助行为可罚性的经济分析

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2021-02-21 22:36:46

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邹兵建 (进入专栏)  

  

   为此,用法律经济学分析中立的帮助行为是否可罚的问题,是一种值得尝试的思路。另外需要注意的是,尽管刑法学界对中立帮助行为是否可罚问题的讨论在整体上难言成功,但并非没有取得任何理论成果。在一些具体的问题上,刑法学界达成了一定的共识。例如,在正犯的犯罪行为迫在眉睫的场合(如“店前吵架卖刀案”),应当将中立的帮助行为认定为犯罪;又如,在帮助行为具有不可替代性的场合,应当将中立的帮助行为认定为犯罪。

  

   应当说,这些结论是较为妥当的。只不过在法教义学的视野范围内,很难为这些结论找到充足的理论依据。实际上,下文将析,这些结论暗合了法律经济学的判断。也就是说,只有从法律经济学的视角思考,才能为这些结论找到充足的理论依据。

  

   (一)分析思路

  

   用法律经济学的方法分析中立帮助行为是否可罚,首先要解决的一个问题是,如何确立分析的思路?换言之,从哪些角度展开具体分析?本文认为,这个问题可以从刑法学者和法律经济学者对相关问题的研究那里探寻答案。

  

   从本质上看,中立的帮助行为是否可罚的问题,是刑法应当将哪些行为规定为犯罪这一根本性问题在中立帮助行为上的具体体现。而在回答刑法应当将哪些行为规定为犯罪的问题时,刑法学界一直以来以法益保护原则作为根本性的指导原理。法益概念可以分为实质的法益概念(批判立法的法益概念)和形式的法益概念(方法论的法益概念)。

  

   显然,法益保护原则中的法益概念是实质的法益概念,具有批判立法的功能。借由这种法益概念,可以将那些实际上没有侵犯法益的行为排除在刑事处罚的范围之外。也就是说,某类行为侵犯了法益,是这类行为应当被规定为犯罪的必要不充分条件。由此可见,法益保护原则的功能主要是解构性的,而非建构性的。这种功能设定可能与法治国家的刑法学者对国家公权力保持天然的警惕有一定的关系。

  

   可是,由于欠缺建构性的立法指导原理,法益保护原则在实际运行的过程中很容易被立法者赋予了建构性的功能,从而异化成“只要某类行为侵犯了法益,就应当将这类行为规定为犯罪”,最终导致刑事处罚的早期化和犯罪圈的过分膨胀。

  

   为此,有学者主张将宪法和行政法中的比例原则引入刑法领域,以弥补刑法基本原则的不足。

  

   在此基础上,张明楷教授指出,应当将比例原则引入刑法领域以补充法益保护原则。根据经由比例原则补充后的法益保护原则,在判断是否应当将某类行为规定为犯罪时,应当按照以下五个步骤展开:(1)目的是否具有合理性?(2)刑罚是不是达到合理目的的有效手段?(3)是否存在替代刑罚的手段?(4)利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害?(5)对相应的犯罪应当规定何种刑罚?

  

   不难发现,前四点是针对是否应当将某类行为规定为犯罪而言的,而第五点是针对法定刑的设置而言的。实际上,早在18世纪80年代,功利主义哲学家边沁便在其名著《道德与立法原理导论》一书中表达过类似的观点。边沁认为,所有的惩罚本身都是恶,只有当惩罚有可能排除某种更大的恶,它才应当被允许。

  

   在此基础上,边沁进一步指出,在下列四种情形中,不应当施加惩罚:(1)惩罚无理由,即不存在要防止的损害;(2)惩罚必定无效,即不可能起到防止损害的作用;(3)惩罚无益,或者说代价过高,即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害;(4)惩罚无必要,即损害不需要惩罚便可加以防止或自己停止,亦即以较小的代价便可防止或停止。

  

   不难发现,无论是张明楷教授的观点还是边沁的主张,都明显体现了成本一收益的法律经济学思考方法。具体而言,张明楷教授观点中的前三点是对刑罚的收益的思考,而第四点则是对刑罚的成本的思考。类似的,在边沁所列四种不能施加惩罚的情形中,第一种、第二种、第四种情形是针对刑罚的收益而言的,而第三种情形是针对刑罚的成本而言的。

  

   将张明楷教授和边沁的观点进行整合后可知,刑法是否应当将某类行为规定为犯罪,取决于对这类行为施加刑罚的成本和收益对比情况。其中,刑罚的成本就是指刑罚带来的损失,而刑罚的收益则取决于刑罚目的的合理性、刑罚的有效性和刑罚的必要性三个要素的情况。本文认为,这个观点是极有见地的。然而,遗憾的是,张明楷教授和边沁都将刑罚目的的合理性、刑罚的有效性和刑罚的必要性理解成定性要素,对它们只能得出是与否两种结论。

  

   但是,如果这三个要素属于定性要素的话,那么刑罚的收益该如何计算?刑罚的收益和成本的对比情况又该如何计算?这显然是上述观点难以回答的。本文认为,刑罚目的的合理性、刑罚的有效性和刑罚的必要性这三个要素不仅有定性的功能,而且也有定量的功能。而且,三个要素之间具有相互补强的作用。刑罚的收益等于这三个要素之间的乘积。因此,刑罚的成本收益对比情况,就是看刑罚目的的合理性、刑罚的有效性、刑罚的必要性这三个要素之间的乘积与刑罚所造成的损失之间的对比情况。当前者明显大于后者时,就应当将被讨论的行为规定为犯罪。

  

   那么,上述分析思路是否与法律经济学者对相关问题的研究思路一致呢?法律经济学者在研究刑法问题时,较多关注如何给某类犯罪行为设置法定刑以及社会应当将威慑水平维持到何种程度等问题,而较少关注是否应当将某类行为规定为犯罪的问题。在以往法律经济学界对刑法问题所作的经济分析中,戴昕教授对自杀行为是否构成犯罪的经济分析与本文的主题最为接近。戴昕教授认为,分析自杀行为是否构成犯罪,“只须以客观和开放的态度观察真实世界中自杀行为产生的可能值得法律干预的负面影响,并思考特定法律制度或具体法律适用方案能否合理有效地回应这些问题”。

  

   经过一番分析,戴昕教授得出了以下三个阶段性结论:其一,自杀行为的社会成本较高;其二,对自杀进行刑罚威慑的必要性不足;其三,对自杀进行刑罚威慑的效果有限。基于以上三个阶段性结论,戴昕教授认为,无须用刑罚对自杀行为进行干预,不宜将自杀行为评价为犯罪。

  

   实际上,无论是讨论自杀的社会成本,还是讨论对自杀进行刑事处罚的必要性和有效性,其实都是在讨论对自杀进行刑事处罚的收益。也就是说,戴昕教授忽略了对刑法处罚自杀的成本的讨论。那么,刑法处罚自杀会有哪些成本呢?本文认为,除了通常能够想到的司法成本(如刑事追诉的成本、刑事执行的成本等)夕卜,它还有一个重要的成本,就是剥夺了潜在的自杀者通过合法的自杀来维护自己的自由、尊严与安宁的机会。

  

   可见,戴昕教授的上述分析思路是不完整的。这反过来进一步说明了,上文所确立的成本一收益的分析思路是妥当的。下面便按照成本一收益的分析思路对中立帮助行为的可罚性展开分析。

  

   (二)刑法处罚中立帮助行为的成本

  

   将中立的帮助行为规定为犯罪,必将增加一定的司法成本,包括刑事追诉的成本和刑事执行的成本,等等。但是需要看到,无论将何种行为规定为犯罪,均需要承担这种司法成本。反过来说,这种司法成本不会对是否应当将某类行为规定为犯罪的判断产生实质性的影响。因而在这里需要重点考察的是除了上述司法成本之外的其他成本。

  

   上文已述,利益衡量说将刑法处罚中立帮助行为的成本归结为对潜在的帮助者的行动自由的约束。本文认为,这种看法有一定的道理,但是不够全面。需要看到,中立的帮助行为是在帮助者和被帮助者之间进行的。所以,处罚中立的帮助行为,一定会对帮助者和被帮助者都产生一定的影响。相应地,分析刑法处罚中立帮助行为的成本,也可以从这两个群体入手。

  

   1.刑法处罚中立帮助行为对帮助者的负面影响

  

   根据帮助行为的内容及其所处环境的不同,可以将中立的帮助行为分为业务性的中立帮助行为和日常性的中立帮助行为。业务性的中立帮助行为是指帮助者以完成业务的形式向被帮助者提供的帮助。例如,五金店店主向顾客售卖螺丝刀,出租车司机运载乘客,银行职员按照客户的请求进行转账,等等。日常性的中立帮助行为是指在日常生活中向他人提供的帮助,例如将螺丝刀借给自己的邻居,将钱借给自己的朋友,向朋友提供食宿,等等。

  

   业务性的中立帮助行为与日常性的中立帮助行为存在很大的差异:其一,前者与帮助者的职业密切相关,而后者与帮助者的职业无关;其二,前者通常是向陌生人提供的帮助,被帮助的对象具有不特定性,而后者通常是向熟人提供的帮助,被帮助的对象具有特定性;其三,前者通常是有偿的帮助,而后者通常是无偿的帮助;其四,前者发生的频次很高,而后者发生的频次较低。

  

   本文认为,正是由于两类中立帮助行为存在上述差异,刑法处罚中立帮助行为会给帮助者增加哪些负面影响,与帮助者所实施的中立帮助行为到底是业务性的还是日常性的密切相关。下面分别考察刑法处罚这两类中立帮助行为会给帮助者带来哪些负面影响。

  

   首先考察业务性的中立帮助行为。刑法处罚业务性的中立帮助行为对帮助者的负面影响主要体现在减少交易机会和增加交易成本两个方面。一方面,为了规避刑事法律风险,帮助者需要将可能具有犯罪意图的人排除在交易对象的范围之外。这样一来,必然会在一定程度上减少交易的机会,从而减少通过交易获取的经济利益。例如,五金店店主需要拒绝将螺丝刀售给可能具有盗窃意图的顾客因此会减少自己的销售额;出租车司机需要拒载可能具有犯罪意图的乘客因此会减少自己的运营金额。不过,鉴于可能具有犯罪意图的被帮助者在所有被帮助者中的比重较低,帮助者因为交易机会的减少而遭受的经济损失较为有限,其对帮助者而言通常不会构成难以承受的负担。

  

   另一方面,更为重要的是,刑法处罚业务性的中立帮助行为,实际上会赋予帮助者以审查被帮助者是否有犯罪意图的义务,而这种义务的履行必然会大幅增加交易的成本。例如,五金店店主在每一次决定是否向顾客售卖螺丝刀时,都需要慎重地考虑顾客是否为了盗窃而购买螺丝刀,而这必然会增加单次交易所花费的时间。相应地,为了维持相同的交易量,五金店就需要雇用更多的销售员,从而付出更多的人力成本。又如,出租车司机在决定是否载运乘客时,需要判断该乘客是否有乘坐出租车去目的地实施犯罪的意图。而且,这种判断是持续性的,需要一直持续到出租车到达目的地为止。显然,这种判断必然会消耗出租车司机一定的精力和体力。

  

总之,刑法处罚业务性的中立帮助行为,会大幅增加帮助者为了完成交易而需要付出的时间成本、人力成本等各种成本。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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