朱芒:高校校规的法律属性研究

选择字号:   本文共阅读 153 次 更新时间:2021-01-27 23:23:18

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朱芒  
The conflictive cases have strengthened the idea to treat university regulations closer to administrative power, thereby forcing the judiciary to self-restrain the scope of judicial review, which contradicts the direction of university reforms. Consequently, a possible solution is proposed to reconsider the starting point of legal interpretation within the context of the procedural law and find an institutional path to get out of the predicament.

  

   注释:

   [1] 此案判决刊登于《最高人民法院公报》1999年第4期。

   [2] 有关“田永案”判决的主要研究成果, 参见陈越峰:《高校学位授予要件设定的司法审查标准及其意义》, 载《华东政法大学学报》2011年第3期释注 (11) 对程雁雷、沈岿、饶亚东、何海波、刘艺、湛中乐等者研究成果的整理。

   [3] 有关这方面的研究, 最近较为具综合性的文献参见伏创宇:《高校校规合法性审查的逻辑与路径——以最高人民法院的两则指导案例为切入点》, 载《法学家》2015年第6期;前引 (2) , 陈越峰文。

   [4] 《教育法》第31条规定:“学校及其他教育机构具备法人条件的, 自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。”

   [5] 例如, 可以对应于《高等教育法》第30条第1款高等学校“法人”资格设定的, 或许是其第88条规定的作为非营利法人的“事业单位法人”, 但对应自2017年9月1日起施行的新修改的《民办教育促进法》, 民办高校也可以属于营利法人。原《民办教育促进法》中有含义不很明确的“合理回报”规定, 此与法人属性定位相关。有关争议参见税兵:《民办学校“合理回报”之争的私法破解》, 载《法律科学》2008年第5期。新修改的《民办教育促进法》第19条第1款规定“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。”

   [6] 例如, 在目前大型基础设施采用PPP方式建设时, 私人也因此进入了公共服务行政领域, 此地位的私人活动也服从于公共行政的目的。

   [7] 例如, 最高人民法院案例指导工作办公室:《〈田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案〉的理解与参照——受教育者因学校拒发毕业证、学位证可提起行政诉讼》, 载《人民司法》2016年第20期(饶亚东、石磊撰写) , 尤其是第15页。此文作为对指导案例38号的解读文献, 在2016年的时点仍然指出该案在1998年判决时所遇的判断困难。

   [8] 已经有学者关注到了实质主义, 参见金自宁:《大学自主权:国家行政还是社团自治》, 载《清华法学》2007年第2期。但是, 该文注释 (21) 仅仅以田永案的判决为例, 将其中的内部属性的管理职能推导为“认同大学具有作为行政主体和行政诉讼法被告的资格”, 则没有注意区别组织内部和外部关系的不同。严格而言, 任何组织内部都会存在 (类同外部的行政权作用那样的) 管理职能, 如家庭、公司或社会团体的内部都存在这样的结构。

   [9] 参见何海波:《行政诉讼法》, 法律出版社2016年版, 第208页。最近的文献可参见前引 (7) , 饶亚东、石磊撰写的文章。尤为重要的是, 此文的撰写者之一是“田永案”的主审法官。尽管此文是作为由同案裁剪成的“指导案例38号”的解说文章, 但其中相关的内容非常具体地展示了当时法院适应法律时面临的具体问题以及相关的司法判断。

   [10] 这种形式主义的判断方法也影响着学界。如对于《体育法》第31条第1款规定的“国家对体育竞赛实行分级分类管理”以及以下各款规定的方式中, 推断出单项运动协会 (如足协) 适用自身规则处分成员的决定也属于行政行为的认识。相关事例如“长春亚泰俱乐部诉中国足协行政处罚不当”案中原告 (上诉人) 方的意见, 载http://gfggadf6e6ccc3f874723hovn5k9ob6p5f6uvo.fhaz.libproxy.ruc.edu.cn/ArticleHtml/Article_33179.shtml, 最后访问时间:2018年2月1日。

   [11] 如“吴建敏诉北京市朝阳区残疾人联合会要求报销培训学费案”, 载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第2卷) 第41号案例“残疾人联合会为残疾人补贴培训学费的行为是可诉的具体行政行为”, 中国法制出版社2011年版, 第5-10页。为了简明的目的, 本文以下引注该案例集时, 采用简称“行例加卷号-案例号, 页码”的引注方式。如本例的引注方式为, 行例2-41, 5-10。

   [12] 《中国行政审判案例》是由最高人民法院行政审判庭汇编, 2010-2014年分别出版了四卷, 共公布160个案件。由于编者居于全国行政审判中业务能力表述的最高点, 并且在该书的第一卷的“编辑说明”中也指出, 这些案例经审判长联系会议和编委层层把关, “具有示范和指导意义”。该案例汇编的第一卷书名为《中国行政审判指导案例》。

   [13] 有关指导性案例这方面的研究, 最近的文献参见朱芒:《论指导性案例的内容构成》, 载《中国社会科学》2017年第4期。

   [14] 有关两者的内容上的差异见本文对[例7]的分析部分。在形式方面, [例7]将“母本”判决的“学业证书”修改为“学历证书”, 这一方面与《高等教育法》保持了一致, 另一方面, 将判例的规范适用的普遍指导价值范围不局限于本科阶段, 而扩张至硕士和博士阶段。参见前引 (7) , 饶亚东、石磊撰写的文章。

   [15] 在[例2]“褚玥案”中, 被告在考试作弊之后给予了原告重修的机会。原告重修成绩合格但没有达到优良。究竟是哪一项构成了学位授予的要件则行例1-5所载内容并不清晰, 但无论如何, 作弊这一事实在是否授予学位方面进入了高校的判断内容中。

   [16] 参见行例1-9, 43。这里, “上位法”的概念是在“判决要旨”部分明文提出的, 可理解为最高人民法院行政审判庭对此判决内容在用语方面予以的归纳和提升。尽管在[例2]中已经触及到了这个概念, 但因为该案中此概念是由上诉人在上诉书中提出 (行例1-5, 24) , 但判决内容本身并没有使用此概念, 所以可以说[例3]是首次明文提出此概念。

   [17] 行例1-9, 43。

   [18] 《学位暂行条例实施办法》是1981年5月20日国务院批准实施的规范性文件。在当时的制度环境中, “国务院批准”属于什么样的法律程序, 其“批准”的结果可以赋予被“批准”的规范性文件具有怎样的法律效力和地位, 这些从现在的标准来看并不明确, 学界也存在争议。本文对此不进行讨论, 暂且将其定位于行政法规。

   [19] 行例2-77, 227。该案原一审判决被检察院提起抗诉后, 再审一审认为“《教育法》没有规定受教育者与学校之间发生的纠纷可以通过行政诉讼途径解决, 故该案不属于行政诉讼受案范围” (行例2-77, 226) , 但提审后的一审法院以及上诉审法院都沿袭了判例的一贯立场。

   [20] 行例2-77, 227-228。《行政诉讼法》旧法中并没有规定此种由法院直接判决被告作出特定行为的判决, 但2014年新修正的《行政诉讼法》第73条增加了履行给付义务判决。有解释认为该条给付判决中已经纳入了原告的给付请求完全符合给付内容, 被告没有裁量余地的情况下法院可以明确在判决中规定给付内容的情况。参见江必新、邵长茂:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》, 中国法制出版社2015年版, 第273页。只是该书观点参照德国法, 认为第73条规定的属于一般给付判决, 而第72条规定的履行判决属于课以义务判决。

   [21] 由于“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”是由最高人民法院直接作出的判决, 其以判决书的形式直接表达了相关的司法判断和主张, 因此, 刊登于《中国行政审判案例》第3卷第93号案例的内容就不能如对待[例1]等案件那样理解, 而只能作参考定位。有关此点, 正文的“判例目录”部分也做了同样的说明。

   [22] 指导性案例内容排列上的这种顺序, 固然可以做到突出所适用条款和简化裁判理由部分的内容。但这样的内容结构, 一方面导致裁判理由部分与所列的相关法条难以精细对接分析, 尤其是涉及到其中关于具体概念用语时, 如遇到事实关系复杂或法条适用繁琐的情况则容易导致逻辑混乱;另一方面, 就指导性案例的整体结构而言, 作为开头部分集中列出案件适用到的所有“相关法条”, 其理应是为了便于查阅, 而非直接适用于理由部分。

   [23] “杭燚诉南京理工大学取消研究生入学资格案”, 载《人民法院案例选》2003年第1辑, 第425-434页。

   [24] “林群英诉厦门大学博士生招生案”, 载《人民法院案例选》2008年第2辑, 第417-429页。

   [25] “于艳茹诉北京大学撤销博士学位案”, 见北京市第一中级人民法院行政判决书 (2017) 京01行终277号。

   [26] “于艳茹诉北京大学撤销博士学位案”, 见北京市第一中级人民法院行政判决书 (2017) 京01行终277号。

   [27] 行例1-9, 46。

   [28] 本文对这段历史过程的概括, 主要参考湛中乐、高俊杰:《我国公立高校与政府法律关系的变迁》, 载《陕西师范大学学报》 (哲学社会科学版) 2010年第6期;申素平:《高等教育体制改革与高等学校的法人地位》, 载《理论视野》2008年第7期。

   [29] 有关此问题的探索方面, 也可以查阅到很多法解释论之外, 着重于新制度建设方面的文献, 例如借鉴大陆法系的公务法人制度, 将高等学校定位于公务法人的主张, 参见马怀德:《公务法人的问题研究》, 载《中国法学》2000年第4期。值得关注的是, 该文的问题意识也正是针对[例1]中高校法律定位和校规属性及其效力的困惑。

   [30] 这些教科书如, 罗豪才主编:《中国行政法讲义》, 人民法院出版社1992年版, 第72-81页;姜明安:《行政法与行政诉讼》, 中国卓越出版公司1990年版, 第171-174页;张树义主编: 《行政法学新论》, 时事出版社1991年版, 第86-87页;张树义主编:《行政法学》, 中国政法大学出版社1995年版, 第80-81页;罗豪才主编:《行政法学》, 北京大学出版社1996年版, 第76-77页等等。这时期内, 张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》, 中国政法大学出版社1991年版, 第101页提到了从事教育的事业单位, 但这里是否包含高校在内则并无进一步解析。

   作者简介:朱芒,法学博士,上海交通大学法学院教授,博士生导师。

   文章来源:《中国法学》2018年第4期

  

  

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本文责编:陈冬冬
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