张文显:“未来法治”与“智能社会法律秩序”

选择字号:   本文共阅读 283 次 更新时间:2021-01-23 23:21:27

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张文显 (进入专栏)  
秩序(order)是人类社会生活中一个基础性概念,是法律价值体系中位居首位的价值。从相对抽象层面理解,秩序意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规范性、进程的连续性、未来的可预测性;从具体层面来理解,意味着人身权、人格权、财产权、信息权等权利的安全性;意味着权利与权力、发展与安全的和谐。

   秩序是与无序、脱序、失序等相对的概念。无序、脱序、失序,意味着人们失去了合理预期和安全感。为避免或制止无序、脱序、失序引发的各种社会危机和灾难,人类必须采取各种措施。而法律就是防范无序、制止脱序、补救失序的首要的、常规的手段。法律是秩序的象征,又是建立和维护秩序的手段,用法律建构和维护的社会秩序就是法律秩序。社会秩序是体,法律秩序是形。

   在法理学范畴体系当中,法律秩序有两个基本含义:其一,由法律建构起来的社会秩序,即依据法律对社会实施有效治理所形成的社会秩序。其二,法律运行的秩序,即立法、执法、司法、守法过程中所形成法治秩序。

   最近20年,由于智能科技爆发式创新,而不是有序进步,这就导致人类社会秩序遭遇前所未有的挑战。既往的社会形态,例如农业社会,上千年没有显著变化;工业社会上百年、至少也是数十年没有根本性变化,所以法律秩序、社会秩序都比较稳定,法国民法典有效实施了二百年,德国民法典有效实施了一百多年;所以,那些社会的秩序是稳定或相对稳定的。而信息社会、智能社会,则是十几年、几年一个样。例如,作为智能社会支柱之一的移动通信,在过去50年间已经发生了从1G到2G、3G、4G的革命,目前已经开启了5G时代,一些国家和企业已经开展面向6G的研发和布局。面对异常迅猛的科技发展,社会难以适应,法律应接不暇,刚刚制定或修改的法律马上就不管用了,法律的稳定性优势和社会秩序的常态化难以维持。

   生产关系适应生产力、上层建筑适应经济基础有一个过程,遵循着客观规律。以往,由于市场规则的作用,新技术的运用是有序的,在新技术创造足够的利润之后,再推出更新的技术。像日本、德国、以色列等都有十年、二十年的技术储备,即有了新的技术往往不是立即使用,而是等既有技术充分发挥了作用和价值,人们也有了充分的适应,再推出新的技术。但是,进入21世纪以来,由于各个国家都想占领科学技术的制高点,特别是由于新兴国家的崛起,打破了市场秩序,新技术层出不穷、新产品齐头涌进,这不仅造成生产资源、人力资源的巨大浪费和环境污染,而且引发经济秩序和社会秩序不稳定。例如,手机,我们每个人几乎换了几代手机,甚至一两年就换一部手机。很多其它领域也是如此。所以,我说智能社会是易于流变的社会,一切都在快速改变中,日新月异。经济和社会剧变,必然导致规制失灵、秩序失调,导致“治理赤字”,即现行的治理体系、治理规则、治理能力、治理技术已不能有效应对以现代智能科技的全方位挑战,严重缺少制度供给,以至出现失控失序甚至危及公民权利、社会福祉、公共秩序、国家安全、全球和平的严重态势局面。面对风险和挑战,我们无法阻挡科技发展,只能跟上智能科技创新发展,加快构建智能社会的法律秩序,破解智能社会日益严重的“治理赤字”,保障智能社会行稳致远、保障人民群众幸福安康。

   第四,认真对待算法。

   智能社会本质上是一个“算法泛在”并由算法主导的社会。算法不仅是智能科技的灵魂和智能产品的“创造者”。而且作为先进生产力的代表者,对生产关系、社会关系和法律关系正产生着巨大影响。例如,自动驾驶汽车、智能机器人的发展引起的主体地位、责任分配等问题的讨论直接体现了智能算法对社会关系的影响。再如,近年来共享经济、新零工经济的兴起,智能算法起着重要的信息、资源实时动态匹配作用,极大地提高了劳动效率和生产力。

   当今,算法广泛运用于国家治理和社会治理当中。在宏观经济决策、民生保障体系建设、舆情分析、平安数据分析、世界局势研判等方面,算法功不可没。算法原理不仅适应于科技工程领域,也完全适用于政治社会领域,算法作为一种特殊程序、指令和逻辑,正在从科技之“法”转化为社会之“法”、从“软法”发展为“硬法”。随着算法理论和方法向治理领域的延伸,国家和社会治理的科学化、程序化、智能化日渐显现,现代化的算法思维方式正在与法律思维和法治思维融合而形成为治国理政的程序思维、智能思维、法理思维。随着社会信息化、数字化变革,算法在创新国家制度体系、助力国家治理现代化中将发挥日益重要的作用。

   算法的运用在提升治理水平的同时,也产生了一系列法律和社会问题,作为风险制造者的一方(主要是企业)具有强大的谈判能力,作为主要的风险承受者的社会公众,缺乏风险识别能力、谈判能力和自我防控能力、救济能力,对自己行为带来的影响缺乏认识,因此,引发社会公正治理问题。高度的信息不对称导致意思自治的基石被动摇,算法在市场资源分配中的作用越来越明显、影响越来越深刻,致使工业时代确立起来的市场经济的制度基石需要重新审视。算法运用于经济和人力资源管理,引起了新型的公平竞争问题,甚至引发人权问题。例如,前一个时期网民讨论一个热门话题,即外卖骑手的风险,交通部门讲伤亡率最高的是外卖骑手。外卖骑手死亡率为什么这么高呢,直接原因是算法惹的祸。一些外卖企业用一种过于精准的算法,骑手们必须在算法规定的时间内到达客户那里,否则就会受到各种各样的处罚,遇到风雨、雨雪天气、交通管制或者交通拥堵事故,骑手们为了准时送达,更为了避免受到平台处罚,而超速或违章,风险自然就增加了。这就要考虑对“算法权力”的规制问题了。

   此外,算法对公众来说,具有的固有的神秘性、不透明性、歧视危险性、运算结果难解释性,以及算法软件和平台的易受攻击性,致使算法的数据搜集、集成、识别、分类、传输、运用、预测和决策充满变数甚至冲击道德伦理底线。更有甚者,是各种 “算法暴力”,一种看不见的暴力,比看得见的暴力更可怕、更恐怖。鉴于此,我们也必须加强对算法的法律规制,特别是要加强对算法规则的合法性审查,以生成合理的法权关系,让算法合乎法理、用法理引导算法、以法律规范算法,构建促进和保障人民美好生活的法律秩序。

   第五,构建以科学、人本、包容、普惠、共治为元素的智能社会法律秩序。

   如何把智能社会纳入法治轨道?构建一个什么样的法律秩序?我提出以科学、人本、包容、普惠、共治为核心要素来构建智能社会法律秩序。

   (一)科学

   科学治理是智能社会治理的第一要义。智能社会是科技赋能型社会。智能社会的活力和生机在于科技创新,科技不仅成为第一生产力,而且成为人民福祉和幸福的重要来源,是社会发展和文明进步的第一推动力。法律要以激励和保护数字技术和数字经济的创新发展为首要原则。但智能社会也面临着不可忽视的风险,诸如科技异化风险、网络暴力风险、算法歧视风险、非法移动跟踪风险等,这是人人都可感知的普遍风险。防范和应对这些风险也要坚持科学立法、科学治理,要认真探索智能社会当中这样一些问题,尊重、遵循客观规律,把智能社会立法建立在科学认知和规律真知的基础上。

   (二)人本

   以人为本是智能社会的核心价值。其要义在于一切从人出发、以人为中心,把人作为观念、行为、制度的主体,把人的独立、人的尊严、人的自由、人的全面发展作为智能社会法律秩序的终极关怀。以人的权利为本,就是把权利保护和人权保障作为智能社会法律秩序的核心要义。

   一是个人信息(信息权)保护。滥采个人信息、非法倒卖个人信息、非法窃取个人信息,已经成为智能社会的“公害”。为此,要采取立法加以规制和惩罚,加强保护公民个人信息安全。《民法典》《网络安全法》都做出了规定,《个人信息保护法》也已经发布草案,征求各界意见。

   二是公民人格权保护。人格权是公民个人的基本人权,也是重要的民事权利。要加强对人格权的法律保护。尤其是对个人隐私权

   三是数字人权保护。当今世界已经进入数字时代,中国也正在加速建设成为“数字中国”。数字科技与社会生产和人民生活深度融合,数字科技的广泛使用已经成为人民生活、生存和发展须臾不可或缺的一部分。人类生活和生存对数字科技高度依赖,“数字化”“网络化”“智能化”成为新的生存方式和生活方式。在这种背景下,提出“数字人权”概念,普及“数字人权”理念,既十分必要、甚为迫切,也顺理成章、水到渠成。数字人权是数字时代最重要的人权。

   (三)公正

   人人平等,人人享有,是智能社会建设和治理的基本原则。把普惠、共享、公平等原则作为发展智能科技的价值目标,把智能科技更广泛地应用于教育、医疗、社保、交通、就业、养老等民生领域,使全体人民尤其是让贫困地区、贫困人口、残障人士以及2亿多老年人都搭上互联网、人工智能发展和公共服务普惠化的快车,迎接智能生活新时代。使智能社会成为名副其实的共享社会。

   (四)包容

   包容是现代法治的美德。构建包容性法律秩序,要以辩证思维处理各种社会关系。诸如利益与风险的关系、人工智能的发展与安全的关系、个人信息权利与信息公益的关系、互联网自由与监管的关系、大数据自主与共享的关系、数据的原始性真实性与数据脱敏的必要性强制性的关系、智能科技的产权保护与增进社会福祉的关系、算法的技术秘密与信息公开之间的关系、激励创新和容许出错的关系、信息供给侧与需求侧的关系等。辩证思维与包容思维是内在一致的,以辩证思维和包容思维处理这些关系,就能促进社会和谐发展、公平发展、可持续发展。

   (五)共治

   共治是善治的核心要义,良好的法律秩序由共治而形成。善治被提出时的本意即指向公共治理,即政府和民众共同治理。智能社会的法律秩序应建立在共治的基础上,实行以法律和科技共治、法律与道德共治、多元主体协同共治为核心的法律秩序。共治是破解“治理赤字”的重要法宝,也是智能社会法律秩序的必然选择。

   科学治理是智能社会治理的第一要义。智能社会是科技赋能型社会。智能社会的活力和生机在于科技创新,科技不仅成为第一生产力,而且成为人民福祉和幸福的重要来源,是社会发展和文明进步的第一推动力。法律要以激励和保护数字技术和数字经济的创新发展为首要原则。但智能社会也面临着不可忽视的风险,诸如科技异化风险、网络暴力风险、算法歧视风险、非法移动跟踪风险等,这是人人都可感知的普遍风险。防范和应对这些风险也要坚持科学立法、科学治理,要认真探索智能社会当中这样一些问题,尊重、遵循客观规律,把智能社会立法建立在科学认知和规律真知的基础上。

   在第三届世界百所著名大学法学院论坛暨“文明转型与法学教育”研讨会上,我讲到:数字文明出现和智能社会到来给人类带来无限福祉的同时,也打破了许多思想家关于人类社会规律的结论和关于未来社会的想象,深刻改变了人类社会文明的发展方向和道路,给人类社会带来许多不确定的因素,导致人类社会风险叠加,人类社会面临着秩序重构、文明重建、治理体系大变革的挑战。我认为,这些归结起来都是对法学家们的挑战。我呼吁世界各国的法学家以法律人独特的智慧和勇气直面挑战,为构建和平发展、民主自由、公平正义的人类文明价值体系、构建人类命运共同体而奋斗。

  

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文章来源:人大未来法治研究院

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