田宏杰:刑法法益:现代刑法的正当根基与规制边界

选择字号:   本文共阅读 94 次 更新时间:2021-01-02 13:31:16

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田宏杰  
只要实际用途是普通发票,均不加区别地同等对待。是故,现行刑法典第205条之一规定的“本法第二百零五条规定以外的其他发票”,其实包括两类普通发票:一类是形式上本就是普通发票的发票;另一类则是形式上本来是增值税专用发票或者其他可以用于抵退税款的特殊发票,但或者囿于客观条件不能,或者囿于行为人主观无意,实际上按照普通发票使用的增值税专用发票、可以用于抵扣税款、出口退税的其他发票。因此,不以骗税、逃税等为目的,或者目的存疑的故意虚开增值税专用发票、用于出口退税、抵扣税款的其他发票行为,由其侵害的法益实质系发票管理秩序所决定,按照现行刑法典第205条之一虚开发票行为定性处理,既是合法又是正当的。

  

   五、结语

  

   “建构主义趋向于把它所无力解释的那些价值一概当成是取决于人之专断的决策、意志行为或纯粹情绪的东西,而不把它们当成是建构主义阐释者视为当然的那些事实的必要条件。建构主义的这一取向已然在很大程度上动摇了文明的基础和科学自身的基础,因为科学也同样是建立在科学手段所无力证明的价值系统之基础上的。”[50]正是对人类社会存续发展的基本价值和核心利益的尊重和守护,宪法的价值秩序和部门法的层级结构才得以形成,进而决定了刑法与其前置法之间的部门法规范关系,实乃宪法基本价值秩序在部门法中的具体展开和层级实现:一是将承载宪法基本价值的社会生活利益经前置法确立为法益,并由前置法和刑法共同保护,贯穿其中的主线则是法益保护原则;二是遵循比例原则要求,形成法益保护的前置法和刑法的层级责任体系,以及法益侵害的制裁比例配置。故而两个“统一”的坚持,即前置法定性与刑事法定量的统一、刑事立法定性和刑事司法定量的统一,既是包括民事犯与行政犯在内的所有刑事犯罪的形成机制和刑法适用解释所应遵循的规则,更是对刑法与其前置法在犯罪规制上的定性从属性与定量独立性关系的揭示与反映。而这,才是笔者心中刑法教义学的真谛和宪法价值秩序指引下的刑法精义。

  

   而正是这样的刑法教义和规范关系,不仅推动利益经由前置法和刑事法的层级调整成为刑法上的法益,从而为刑事立法的正当性及其驰骋疆域、刑事司法的正当性及其适用边界,奠定了道德的根基,划定了规范的边界,而且使得现代刑事法治文明得以建立。在这个意义上,刑法不仅必须始终秉持法益保护原则,遵循比例原则要求,以动态实现刑事立法扩张和刑事司法限缩的统一,而且应当理性调整其与部门法的层级保护结构和制裁比例分配,通过法秩序统一下的刑法法益保护的各部门法合力,科学地组织对犯罪尤其是行政犯的反应。唯此,刑法才能从传统走向现代,进而构建共建共治的现代刑事治理体系。

  

   注释:

   * 基金项目:教育部人文社会科学重点研究基地重点项目(2009JJD820012 & 16JJD820017)

   [①] [英]哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第4页。

   [②] 傅达林:《“修法时代”问计于民》,《中国青年报》2008年8月29日。

   [③] 针对刑法作为社会管理控制手段而被积极应用的倾向,日本刑法学界将以犯罪化、重罚化为特征的以下现象统称为刑事立法的活性化:一是处罚预备行为的原则化;二是抽象的危险犯类型的多用化;三是管理、统制的刑罚法规多用;四是象征的刑事立法的多用。参见[日]关哲夫:《现代社会中法益论的课题》,王充译,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第12卷),法律出版社2007年版,第339、340~344页。

   [④] [美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,法律出版社2004年版,第229页。

   [⑤] 参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第39页。

   [⑥] 参见杨萌:《德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评》,《学术界》2012年第6期。

   [⑦] 哈特称为内部陈述(internal statement),与之相对的则是外部陈述(external statement),表明的是外部观察者的态度。参见哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第161页。

   [⑧] [德]克劳斯·罗克辛:《刑法的任务不是法益保护吗?》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第19卷),北京大学出版社2007年版,第152页注释1。

   [⑨] 本文所说的“道德善”,即道德正当性之谓。如威尔逊所言:“对于那些想要了解现今和潜在的刑法范畴的人来说,更有兴趣探讨的对象,与其说是揭示犯罪的独有特征,还不如说是阐明支配刑法禁止规范创立的规则。是否存在任何原则来决定什么行为应该被规定为犯罪,什么行为不应该被规定为犯罪?如果存在的话,就可能建构某种判断标准来衡量刑法禁止类型的道德正当性、各罪的构成要素,也许还有由于实体法规则的规定模糊或矛盾而需要的解释方法。”参见[英]威廉姆·威尔逊:《刑法理论的核心问题》,谢望原、罗灿、王波译,中国人民大学出版社2015年版,第19~20页。

   [⑩] [英]哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第177~176页。

   [11] [德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,《法学评论》2015年第1期。如未特别说明,本文所说的法益,均在此意义即体系批判的法益概念下展开。

   [12] 罗克辛提出,纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规范所保护的不是法益;单纯的法律目的的限定不能作为任何法益的根据;单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化;违反人类自身的尊严不是法益损害;感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护;有意的自我损害及这种损害的促成和支持不能使刑罚威胁合法化;象征性刑法规定不是服务于法益保护;禁忌也不是法益;不可把握的抽象保护客体也不能认作法益。参见[德]克劳斯·罗克辛:《刑法的任务不是法益保护吗?》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第19卷),北京大学出版社2007年版,第152~156页。

   [13] [德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,《法学评论》2015年第1期。

   [14] Hassemer, Throrie, S.234,参见徐凯:《抽象危险犯正当性问题研究—以德国法为视角》,中国政法大学出版社2014年版,第126页。

   [15] [英]哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第207页。

   [16] [英]哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第172页。

   [17] Vgl. Hassemer, in: NK, Vorbem 1 Rdn. 261,转引自徐凯:《抽象危险犯正当性问题研究——以德国法为视角》,中国政法大学出版2014年版,第119页。

   [18] 参见[日]关哲夫:《法益概念与多元的保护法益论》,王充译,《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。

   [19] 《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,第183页。

   [20] [英]哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第169~170页。

   [21] Liszt, Lehrbuch, 26. Aufl., S. 176,转引自徐凯:《抽象危险犯正当性问题研究—以德国法为视角》,中国政法大学出版2014年版,第118页。

   [22] [英]哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第170页。

   [23] [美]约翰·艾兹摩尔:《美国宪法的基督教背景—开国先父的信仰和选择》,李婉玲、牛玥、杨光译,中央编译出版社2011年版,第325页。

   [24] 参见白斌:《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》,《法学研究》2009年第4期。

   [25] 参见田宏杰:《恶意透支型信用卡诈骗案实证分析》,《法学杂志》2018年第12期。

   [26] 参见徐凯:《抽象危险犯正当性问题研究——以德国法为视角》,中国政法大学出版社2014年版,第135页。

   [27] 2019年《证券法》第78条规定:“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人,应当及时依法履行信息披露义务。”“信息披露义务人披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”“证券同时在境内境外公开发行、交易的,其信息披露义务人在境外披露的信息,应当在境内同时披露。”

   [28] 2019年《证券法》第197条规定:“信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的,责令改正,给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”“信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”

   [29] 现行刑法典第161条规定:“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐匿重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

   [30] [英]哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第143页。

   [31] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1962年版,第63页。

   [32] [英]哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第172页。

   [33] 参见田宏杰:《行政犯的法律属性及其责任—兼及定罪机制的重构》,《法学家》2013年第3期。

   [34] [英]哈特:《法律的概念》(第三版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第222页。

[35] [英]约翰·斯图亚特·密尔:《论自由》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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