陈云良:健康权的规范构造

选择字号:   本文共阅读 166 次 更新时间:2020-09-22 01:24:28

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陈云良  

    公立医院的营利性医疗服务应当采取消极权利规范模式,因为作为市场主体的医院与患者之间是平等的,二者法律关系的平等性决定了公民作为民事主体必须自己承担责任,这是对公民权利的尊重。基本医疗服务应当采取积极权利规范模式,避免医疗服务市场化导致基本医疗服务目的落空,因此,政府应当确立基本医疗服务范围,将基本医疗服务视为公共产品来提供。而这两种职能及其规范模式的界限仍然要以“有效选择原则”为标准。以手术中的知情同意制度为例。知情同意制度是营利性医疗服务的基本制度,是消极权利规范模式的产物,知情同意确保了患者的知情权和选择权。但是,知情同意还有可能以积极权利规范模式来确立权利、义务、责任。例如,医疗过程中的不明风险,连医生都可能不能判断,患者更不知情,患者在此情况下不具有有效选择能力,所以不能采取消极权利规范模式,不能以患者“同意”为由要求患者承担全部责任。再如,在侵入性治疗中的不可知风险如并发症、病情突变等复杂情况。类似风险应当由整个社会来共同面对和承担,而不能简单地将其归于公民个人来承担,体现出健康权内涵的共济性特征。公民有权利获得帮助,国家应当积极保障,出现不良后果时,应当由国家负担一部分责任。目前一个已经成为共识的解决方案就是由国家设立医疗责任保险,以此来履行其积极义务。明确这一标准,可以避免公立医院将积极给付义务遁入私法规定中,依据私法去排除自己的公法责任。这样,通过有效选择原则,就明确了公立医院的双重职能及其界限。

    (三)正确定位民营医院发展方向

    医疗具有高度的专业性,现代医学科技的高度发达更加剧了这一点,没有受过专业教育的普通患者尽管有自由表达的能力,但是其对自身的疾病无法正确认知和理解,不能做出正确的判断,通常是没有选择能力的。没有选择能力,即使具有多种选择条件,也是无意义的。按照前述健康权规范构造理论,医疗服务应当尽可能采用积极健康权构造模式。正是因为如此,现代国家普遍主动承担保障公民健康的积极义务,由国家向公民提供医疗服务,而不是按消极健康权模式听任市场自由提供。即便是最典型的市场经济国家英国也是如此,其建立了英国人引以为傲的国家卫生服务系统(National Health Service)。同时,由于医疗是公民的生存性基本需求,也不宜作为一种营利性产品来提供。特别是我国的社会主义性质,加上当前市场诚信匮乏的现实,更不宜把医疗卫生服务交由市场去提供。20世纪90年代的市场化医改给我们留下了惨痛教训。但是,近年来医疗服务的市场化倾向正在重新抬头,国家不断出台政策鼓励民营医院发展,国务院先后发布了《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见》(2010年)和《关于促进社会办医加快发展若干政策措施的通知》(2015年)。正在审议的《基本医疗卫生与健康促进法(草案三次审议稿)》亦体现了鼓励民营医院发展的政策导向,第41条规定:“鼓励社会力量依法举办医疗卫生机构”。根据国家卫生健康委员会统计信息中心2019年1月发布的数据,截止到2018年11月底,我国民营医院已经到达210404家,远远超过同期的公立医院数12072家。与2017年同期相比,民营医院增加2291个,公立医院减少109个。

    这种把公民健康交给民营医院来经营的消极健康权发展模式带来了巨大的社会问题。2016年引起广泛关注的“魏则西事件”使全社会认识到,医疗服务不能作为一种营利性产品由市场来经营。2019年5月14日,国家卫生健康委员会等五部委发布《关于开展促进诊所发展试点的意见》,鼓励医生个人开办诊所。而同时,厦门市公安局、深圳市公安局宣布查处了惠爱门诊部、华光大门诊部、真爱门诊部、宝济门诊部等系列医疗涉黑涉恶案件,这些民营医疗机构采取术中恶意加价、虚假诊断、夸大病情或疗效、利用医托欺诱和强迫患者诊疗等手段来获利。这些民营医院正是恶意利用了患者在专业治疗中缺乏选择能力这一自然缺陷,欺骗和敲诈患者。民营医院的这种黑恶经营模式并非个别现象。有资料显示,全国的民营医院中,曾经80%是由靠性病游医起家的莆田系创办。健康权规范构造理论和民营医院发展现实都表明,我国目前不宜发展民营医院来为公民提供医疗服务,对违规经营的民营医疗机构应当加大加快取缔力度。众所周知,美国公民看病费用由自己负责,自己购买商业保险,并且医疗费用贵,但是美国实际上对医院的营利性控制非常严格,司法确立了“禁止企业介入医疗”原则,确保医疗专业判断的独立性,确保医院和医生以患者健康为中心。为了禁止非专业人员干预医生的专业医学决定,防止医生因经济效益因素怠于履行对患者的忠诚义务,避免医疗机构过度商业化,美国约有30个州以各种形式禁止企业介入医疗事业。20世纪初,美英等国在中国举办的华西医院、协和医院、湘雅医院、齐鲁医院、瑞金医院都是由教会、协会、基金会举办,而不是企业举办。从我国民营医院的发展现实来看,这种禁止商业机构以医疗来谋利的做法值得借鉴,符合医疗的公益性。

   鉴于医疗的公益性、当下市场诚信水平、监管部门的监管能力,以及患者在医疗专业问题上缺乏选择条件和选择能力,应当禁止无医疗经验的企业办医院,严格限制举办营利性医院。如果允许医院像企业一样以营利为目的,医院经营者、医护人员必然会在治疗过程中偏离治病的目的,想尽一切办法多收费,甚至术中加价,损害患者利益,偏离患者健康这个中心。应当对现有营利性民营医院加强规制,保障民营医院的公益性,探索营利性民营医院的运营与医疗服务分离运行机制,推动实现民营医院运营中的逐利机制与民营医院医疗服务体系相分离,并将其逐步转为非营利性医院。

  

  

  

   作者:陈云良,广东外语外贸大学广东法治研究院教授。

   文章来源:《中国法学》2019年第5期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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