李永军:民法典编纂中的行政法因素

选择字号:   本文共阅读 343 次 更新时间:2020-08-21 08:49:18

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李永军  
载《中国法学》2013年第6期等。

   (18)王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第342-343页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第196-198页。

   (19)马新彦:《论民法对合同行政审批的立法态度》,载《中国法学》2016年第6期,第274-275页。这种观点与“区分说”的不同在于:其否定区分说,直接认为合同未经行政审批也生效,合同是否生效应当遵守私法逻辑。这种主张也称为“行政行为要件说”。

   (20)李昊:《论批准法律行为在民法总则中的规范方式》,载《法学论坛》2017年第1期;刘贵祥:《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》,载《中国法学》2013年第1期。

   (21)李昊:《论批准法律行为在民法总则中的规范方式》,载《法学论坛》2017年第1期。

   (22)马新彦:《论民法对合同行政审批的立法态度》,载《中国法学》2016年第6期。

   (23)[奥]恩特斯·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第204-205页。

   (24)[德]K.茨威格特&H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第280页。

   (25)李昊:《论批准法律行为在民法总则中的规范方式》,载《法学论坛》2017年第1期。

   (26)李昊:《论批准法律行为在民法总则中的规范方式》,载《法学论坛》2017年第1期。

   (27)刘贵祥:《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》,载《中国法学》2013年第1期。

   (28)刘贵祥:《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》,载《中国法学》2013年第1期。

   (29)许多民法与行政法学者的争议可能源于此,有些行政法学者不作区分,甚至混淆这种区分。因此产生了很多不必要的争议。

   (30)马新彦:《论民法对合同行政审批的立法态度》,载《中国法学》2016年第6期。

   (31)马新彦:《论民法对合同行政审批的立法态度》,载《中国法学》2016年第6期。

   (32)该条规定:“除按下列规定可以转让外,探矿权、采矿权不得转让:(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业,有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。(二)已取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。”

   (33)反对派以王利明教授为代表,参见王刘明:《物权法研究》(上册),中国人民大学出版社2013年版,第257-260页;肯定派以孙宪忠教授为代表,孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第130-221页。笔者属于肯定派,见拙著:《我国民法上真的不存在物权行为吗?》,载《法律科学》1998年第4期。

   (34)我国《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第106条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号,2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过)第3条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”以上这些规定显然属于承认区分原则的法律规范。

   (35)第27条规定:“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”

   (36)第28条规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”

   (37)第31条规定:“对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。”

   (38)第32条规定:“没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”

   (39)第34条规定:“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。”第35条规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。”第36条规定:“监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:(一)实施严重损害被监护人身心健康行为的;(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。本条规定的有关个人和组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。”

   (40)参见王利明:《中华人民共和国民法总则详解》(上册),中国法制出版社2017年版,第157-161页;张新宝:《中华人民共和国民法总则释义》,中国人民大学出版社2017年版,第66-68页。

   (41)张荣顺主编:《中华人民共和国民法总则解读》,中国法制出版社2017年版,第103-106页;石宏主编:《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第74-77页。

   (42)参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2013年版,第301-302页;尹飞:《不动产登记行为的性质及其展开》,载《清华法学》2018年第2期。

   (43)[德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第562页。

   (44)[德]曼弗雷德·沃尔沃:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第187页。

   (45)[德]曼弗雷德·沃尔沃:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第187页。

   (46)[德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第562页。

   (47)[德]曼弗雷德·沃尔沃:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第190页。

   (48)参见:甘肃省高级人民法院行政判决书([2018]甘行终字第76号);广东省高级人民法院行政判决书([2018]粤行再字第3号);最高人民法院行政裁定书([2018]最高法行申字第3000号);最高人民法院行政裁定书([2017]最高法行申字第4361号)等。

   (49)[德]曼弗雷德·沃尔沃:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第191-193页。

   (50)山东省高级人民法院民事判决书([2013]鲁民提字第131号);河北省高级人民法院民事裁定书([2018]冀民申字第4699号);最高人民法院民事裁定书([2012]民再审字第132号)等。

   (51)这一点,在我国立法及司法上基本能够实现。

   (52)例如,《物权法》第42条规定的征收,就是在极其特殊的情况下,强行让私人利益符合公共利益。

   (53)见山东省高级人民法院民事判决书([2013]鲁民提字第131号)。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2019年第5期

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