李永军:民法典编纂中的行政法因素

选择字号:   本文共阅读 343 次 更新时间:2020-08-21 08:49:18

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李永军  

   这种区分笔者基本上赞成,但其问题可能在于:仅仅在理论说明上具有意义,而在实际生活中却十分罕见:很难想像民法上什么样的单方法律行为需要行政审批?因此,这一“区分”可能也就仅仅具有理论上的价值。研究和讨论行政审批的意义主要在于多方法律行为,而在多方法律行为中,以双方法律行为最为典型。

   其次,再来看“第二个区分”。这一区分实际上是按照民法典的体系结构,将法律行为区分为“基础行为”(主要是合同等直接产生请求权的行为)和履行行为(直接产生权利转移的行为),再来分析行政审批对于这两种行为的不同影响。如果法律规定作为基础行为的合同须批准,则原则上批准前合同效力为待定的不生效;如果法律规定履行行为须批准,则原则上批准前合同已经生效。(26)实质上是,若合同已经成立,只要不违反有效的法律,则审批前的合同就已经具备法律效力,只是履行的效力处于未生效状态,须待完成行政审批手续后,合同的履行效力才能发生。也就是说,行政审批所针对的,仅仅是因合同履行引起的权利变动,而不是合同效力。(27)并认为,如果能够达成以上共识,则长期困扰人民法院的关于行政审批与合同效力的关系问题,当能得到圆满的解决。(28)

   笔者认为,这种思路是可行的,但是,要为这一思路提供正当性论证,必须解决的两个基本问题:(1)行政审批的性质和目的是什么?审批的身份和对象是什么?对“产生请求权”的“意思自治”的审批,还是对产生“权利转移”的“意思自治”的审批?(2)我国民法上承认“分离原则”(负担行为与处分行为)吗?

   首先来看审批的性质。我们在民法上必须要区分清楚“行政审批”与“物主审批”。(29)我国学理长期以来对于国家以及其授权的各级机关的所有审批都等同于“行政审批”的做法值得反思:它究竟是以“管理者”(行政者)的身份所进行的审批还是以民法上“所有权人”的身份进行的审批?对此,有学者指出,在纷繁复杂的法律、行政法规,以及司法解释中,如果对行政审批的规定进行类型化区分,可以分为两类:第一类是对国有资产为标的合同的行政审批,其中包括对国有企业资产,以及国家所有的矿藏、海洋石油等自然资源为标的合同的行政审批。第二类是对非国有资产为标的合同的行政审批。其中又包括对市场准入资格合同的行政审批和股权(权利)变动合同的行政审批。市场准入资格的行政审批尽管审查的目的是批准否合同主体的市场准入资格,但通常以合同、章程为主要审查对象,并决定合同是否有效。如,企业得否设立、得否颁发许可证等。股权或权利变动合同的行政审批尽管批准合同有否效力,但也关乎主体的市场准入资格,譬如,外商投资者不得经营的领域,或不得作为外商独资企业经营的领域,外商投资者作为股权受让人的合同,不予批准,外商投资者因此而不具有市场准入资格。鉴于此,我们将二者归入一类,统称为非国有资产为标的合同的行政审批。考察发现,非以国有资产为标的合同行政机关的审批有严格的法律规定可以适用,行政机关需要按照法律的规定严格进行审查,以确定是否批准。决定合同是否批准的,与其说是行政机关,不如说是法律的明确规定;而以国有资产为标的合同,除矿业权转让合同的审批有明确的法律可以适用外,主管机关代表国家以所有权人的姿态,以保护国家利益为目的,以自己的意志作出批准与否的决定。决定合同是否批准的,与其说是国家主管行政机关,不如说是国家所有权人,在作者搜集到的自2013至2015年的209各案例中,这种审批占到了88.52%。(30)在合同行政审批问题上,现行法存在的偏误是将国有资产为标的合同的审批等同于一般合同的行政审批。这样的立法态度对民法理论的研究方向产生了一定误导。学界多认为行政审批是合同的形式要件,于是便有了欠缺形式要件合同的“无效说”、“未生效说”、“有效说”等不同学说,所有这些学说都是建立于“审批”是公权力对经济生活干预与管制的理论基础之上的。未来民法典应当将这部分合同的“审批权”还原于私权本身,这不是公权力对私的生活的干预,不是法律行为之外需要成就的形式要件,而是私权行使过程中基础合同的重要一环,是合同主体或者标的物所有人意思表示的特有方式,也是意思表示的重要内容。这种特有方式实际上早已为法律予以肯定性表达,《全民所有制工业企业法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《物权法》《公司法》等法律、法规在将对国家财产的占有、使用、经营和依法处分的权利赋予企业的同时,将收益权与依法处分以外的处分权保留给自己。(31)有时,行政机关是以管理者的视角并为公共利益或者国家安全进行的审批,例如,文物出口和技术出口合同,无论其所有者或者拥有者为何人,都要受到“行政审批”,这是国家机关或者被其授权机关的行政的范畴。但中国大量的合同审批,确实与资源“所有者或者拥有者”的身份有关。即使在国有资源的转让或者出让合同审批中,部分属于行政审批,而有的则不属于行政审批。例如,对于建设用地使用权的出让合同的审批,可能就是行政审批,因为涉及公共利益问题。但如果仅仅是害怕国有资产被“贱卖”的审批,则属于非行政审批,属于“所有权人(包括其授权机关)的审批”。

   其次,再来看审批的目的。这其实就是在追问:我们是对“什么”进行审批?是对当事人的“意思自治”进行审批吗?这其实也是“第二个区分”的核心问题:是对基础合同进行审批还是对该合同的履行进行审批?简言之,行政审批和控制的是“是否允许当事人意思自治”(基础合同)还是权利或者资源的转让?例如,《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定:“申请转让探矿权、采矿权的,审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内,作出准予转让或者不准转让的决定,并通知转让人和受让人。准予转让的,转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内,到原发证机关办理变更登记手续;受让人按照国家规定缴纳有关费用后,领取勘查许可证或者采矿许可证,成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的,转让合同自批准之日起生效。不准转让的,审批管理机关应当说明理由。”对于该条规定,从本条来看,至少第一部分(分号之前)这种审批显然不是对“基础合同”的审批:作出允许转让的决定后就可以立即办理变更手续,显然是对于能否办理变更手续即履行的审批。结合《矿产资源法》第6条(32)的规定,显然是对转让行为(履行行为)的审批。另外,如果解释为“对基础合同”进行审批,则对于当事人的意思自治干预显然过宽。因此理解为对于“履行行为”进行审批更符合公法与私法的划分的法律体系及审批的基本目的。

   接下来的问题是:这种“区分”在我们国家民法典中是否存在基础?也就是说,我国民法学理和民法规范是否承认“负担行为”与“处分行为”的“二元区分”?如果根本不存在这种区分,那么,这种解释思路显然在我国没有生存的土壤。对此,在2007年以前,民法学理上分歧很大,因此分为截然不同的两派:肯定派与否定派。(33)但随着2007年《物权法》的颁布和2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台,我国理论和实践基本承认了区分原则。(34)因此,可以说,在我国,承认区分原则为这种审批的“区分说”提供了合适的土壤。

   另外,特别应该引起注意的是,正在编纂的民法典关于“合同”的概念,也发生了巨大的变化:我国1999年《合同法》规定的“合同”属于典型的“债合同”,但民法典将要改变这种现状。从民法典体系的视角看,法律行为包括单方法律行为和双方法律行为,而双方法律行为肯定就必须有“合意”。但双方法律行为并非仅仅是指“债权合同”(也就是我国合同法上的合同),收养协议、离婚协议、监护协议等都是双方法律行为,都有“合意”,仅仅是不产生“债权效果”。如果我们仅仅把“合同”的规则规定在债法或者合同法中,特别是将合同成立的方式和程式——要约与承诺规定在《合同法》部分,特别是像现在的《合同法》第2条明确排除“收养、离婚、监护等身份关系的协议”使用《合同法》的可能性,体系化的疑问当然就是:除了债权合同以外的合同(协议)去哪里寻找适用的规则?与《合同法》比较,现在的《民法典各分编(草案)》第255条第2款已经不坚决排除非债权协议适用合同法规则,这意味着所有协议都可以适用《合同编》关于合同的规则。这更加为“履行行为”解释为“合同”留出了空间。因此,“合同经批准生效”,就可以解释为“处分合同”(履行行为)。

   按照“区分说”,未经批准的合同的具体法律效果是什么呢?这种合同应该是合同已经生效,但不能履行(经过批准后才能履行)。但既然合同已经生效,产生什么样的请求权呢?由于未经批准,当然不能产生履行合同主要义务的请求权(因为双方都知道履行主要义务需要批准),仅仅产生按照基础合同的约定或者法律的规定具有报批义务的一方承担报批的义务。义务人的相对方有此请求权。如果负担报批义务的一方依约正确履行了报批义务,但未获得批准,合同因履行不能或者目的不达,双方都具有合同解除权。这时一般不发生缔约过失责任,除非在缔结基础合同时,一方承诺承担报批义务而且保证获得批准,或者以其他方式欺诈对方签订基础合同。相反,如果负有报批义务的一方不履行或者不正确履行报批义务,或者因利益关系阻止合同履行批准,导致合同不能获得批准的,对方可以解除合同,要求赔偿损失。这里的损失,就不仅仅是缔约过失的赔偿责任,而是包括《合同法》第113条的期待利益的赔偿。

   (二)民法典编纂中的其他行政法因素

   民政部门作为政府机关,在我国民法典中“监护人”制度中,起着十分重要的地位。我国《民法总则》规定的“监护制度”中与民政部门相关的条文有6条:第27条、(35)第28条、(36)第31条、(37)第32条、(38)第34条-36条。(39)

   无疑,民政部门作为政府机关,在这里履行的这些“民法领域”的职责或者义务一定与其“行政”有关,但仔细分析,却不一定全部属于行政行为,亦即出现纠纷不一定属于“行政纠纷”。在笔者看来,第27条、第28条、第31条看起来很像行政行为,但却属于民事行为。因为无论是“指定”还是“同意”,如果当事人不服,直接依照民事诉讼请求撤销,而非依行政诉讼请求撤销。

   关键问题在于:当民事部门作为监护人,在不履行或者不正确履行第34条及第35条规定的职责,或者具有第36条规定的情形时,是否应当承担第34条规定的责任?应当承担什么责任?行政责任还是民事责任?因为,第34条仅仅是说承担“法律责任”,但并未明确是什么责任。

如果对比民事立法的历史,就可以发现其变化。1986年《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”该条不仅明确应该承担的责任是“民事责任”,而且明确“单位”担任监护人的不承担民事责任。但2009年的《侵权责任法》对此进行了修改,该法第32条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”显然,“单位”作为监护人依《民法通则》第133条规定的“豁免”在这里被取消了。显然,如果按照《侵权责任法》第32条的应然解释,自然,民政部门担任监护人时,如果具备第32条规定的要件,应当承担民事责任。那么,对于《民法总则》第34条规定的“法律责任”是指什么责任呢?学者一般认为是“民事责任”。(40)立法机关中《民法总则》起草的参与者也认为,该“法律责任”属于“民事责任”。(41)我赞成以上关于“民事责任”性质的观点,并且,在这里应该将民政部门理解为《民法总则》第96条规定的“特别法人”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2019年第5期

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