彭中礼:论法律学说的司法运用

选择字号:   本文共阅读 458 次 更新时间:2020-05-21 20:53:44

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彭中礼  

   要通过立法界定法律学说的概念标准,为司法采用什么样的法律学说或不采用什么样的法律学说提供根本依据。第一,确定主体标准,即法学家,他们是 法“的创立者”;第二,内容标准,即学说要对法律问题进行逻辑、系统的理性探索,做出符合中国法律语境的独特阐释,严格体现出思想的价值,科学揭示法律的规律性;第三,形式标准,法律学说主要体现在严格的学术论文、法学著作和法律词典中,其他诸如会议发言、学术随笔以及学术日记等应当被忽视;第四,历史标准和社会标准,即学说应充分体现历史传承性和反映社会物质生活条件,充满问题解决意识和本土情怀;第五,时空标准,即在司法裁判中运用的法律学说应当符合地域现实情况,具有理论意义上的解释力,满足时代发展需要。

   2.规范法律学说的运用条件

   司法判决运用法律学说并非无要求无限制。“如果立法直接回答了提交给法院的问题,那么花宝贵时间搜索相关文献、钻研学术著作中的法律学说就没有多大意义。”运用法律学说的条件主要有四个:第一,词义或句意不明。在司法过程中,经常会发生词语、概念或者整个语句的含义模糊等情况,需要司法者对此进行解释,此时可以运用法律学说。第二,存在法律漏洞。虽然制定法十分讲究字词句、具体条文以及整个法律文本之间的相互逻辑衔接,但是这种衔接并不能能完全实现无“缝对接”,法律漏洞难以避免。法律学说不仅反思具体问题,也会思考法律文本,善于发现法律漏洞,并能就漏洞提出合理设想。通过法律学说弥补法律漏洞,已经成为司法者的重要职责。第三,违背个案正义。“那些伟大的法官从来不是盲目地应用旧书中的规则的人”。在法治时代,立法必然彰显价值理念。由于制定法的滞后性,或者社会关系的超前性,可能导致运用具体法律规则违背正义原则,此时法律学说可以成为司法者的重要替代性规范,杜绝个案之 “恶”,实现多元规范的正当适用,或者实现适用规范创新。第四,简化论证过程,提高论证效率。司法说理作为提升司法裁判可接受性的重要路径,应当与司法论证紧密结合起来。要结合案件事实和已有证据,对法律学说在裁判文书中的作用进行合理区分。概而言之,区分作为论题形成依据的法律学说、作为论点支撑依据的法律学说以及作为论据的法律学说,不断推进运用法律学说进行裁判说理的精准化。一是基于法律学说形成的论题确实聚焦案件的核心争议点,与裁判结论的形成相呼应,通过论题推导裁判结论的正当性;二是作为论点支撑依据的法律学说通过法律学说充分体现论题的中心含义,体现裁判结论对论点的具体要求;三是作为论据的法律学说对论点而言具有较高的确定性 ,通过法律学说论证论点的正当性 ,实现裁判结论的正当性。

   3.确定法律学说的运用程序

   司法程序是实现法治的前提和保障 ,是避免司法不公的重要制度保证。“公开蔑视和践踏法律所规定的程序要比那些违反实体法的破坏大得多。”在司法裁判过程中运用法律学说 ,就应当将法律学说的运用纳入正当法律程序范围之内 ,保证法律学说的运用不会因人而异 ,因事而废。第一 ,关注启动程序。不仅当事人可以主动运用法律学说 ,而且法官也可以运用法律学说。对于当事人而言 ,是否运用法律学说是其之自由 ;而对于法官而言 ,却要符合相应的条件。第二 ,确定审查程序。司法者要从价值立场、判断方法以及适用条件等角度审视法律学说 ,并关注三个问题 :一是关联性 ,即要审查法律学说与本案事实问题以及法律问题是否相关 ;二是正确性,即要审查法律学说是否被正确运用 ;三是正当性 ,即所运用的法律学说内容是否合法与合理。第三 ,建立回应程序。在司法裁判中 ,当当事人及其代理人运用法律学说时 ,司法者可以视情况予以关注并从程序上进行回应 ,避免当事人产生司法者回避问题的错觉。第四 ,明确论证程序。法律学说和法律实践都是解释学的和论证的。无论是当事人及其代理人运用法律学说 ,还是司法者自觉运用法律学说 ,都必须对其所运用的法律学说与本案的关联性有论证阐述。

   4.指明法律学说的运用方法

   如果说程序是运用法律学说的重要保障 ,那么方法就是运用法律学说的重要阶梯。“每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。每个学科都会发展出一些思考方法 ,以及用以确定其素材及确证其陈述的程序。”司法裁判运用法律学说 ,应当根据科学方法有序进行。第一 ,善于通过发现方法运用权威法律学说。一般来说 ,运用法律学说最好是运用权威学者的学说。对于这些法学家的思想 ,人们都会认为其权威而正确。这就要求司法者有足够宽泛的学术视野 ,以比较法、综合法等方法在众多学说中进行审查发现 ,寻找合适的学说。第二 ,善于将法律学说的司法运用方法与法律方法结合起来。法律方法作为判断、处理和解决法律问题的专门方法 ,在司法裁判当中有广阔的运用空间。法律学说作为司法运用的规范性知识 ,如能与法律推理、利益衡量等具体法律方法结合起来 ,必能大幅度提升司法运用法律学说的质量。第三 ,善于掌握法律学说的转化方法,并结合具体案件实现学说与说理深度融合。法律学说是法学家的核心思想,是用专业术语表现出来的思想观点,以面向法律专业人士为主,带有强逻辑性和科学性。所以,司法者在运用法律学说时,应当以通俗的语言把深刻的道理说清楚,实现法律理论的有效转化。第四,善于以运用法律学说简化说理过程但强化说理效果的方法。波斯纳曾经对司法写作糟糕的标志进行过概括:“表达不经济,对司法意见的受众不够体贴。在这个旗号下可以汇集那种过头、重复、乏味以及因印证、事实、引述以及公示造成的杂乱。”司法者在撰写裁判说理的过程中,也需要在司法中通过以法律学说进行类比、归纳和设证等方法简化说理论证,提高司法效率。

  

   结语

   上文考察了法律学说对司法裁判的影响,并从立法角度明确法律学说司法运用的制度建构。从理论上说,司法是检验法律学说的重要“试验田”。法律学说唯有与司法实践结合起来,并接受司法实践的考量,才能获得生命力。通过法律学说的司法运用,为法律学说能够推陈出新、“升级换代”提供了实践途径。正如卡多佐法官所感慨的那样,在司法裁判的“试验田”里,新的学说总会不断涌现,蚕食旧的学说,从而使旧学说的根基断绝。原有的风景已经改变,旧有的地图必须抛弃,人们必须起草新的工作地图,新的学说随之登堂入室。所有科学理论的发展都是循环的——人们需要学说来实现学说的证成,但是学说一旦证毕,旧的学说就会被淘汰。这是法律学说不断创新的现实需要,也是法律理论演化的基本规律。

   法律学说是任何完整法律体系的重要组成部分。但毋庸讳言,本文对法律学说的司法运用的研讨还只是阶段性的,诸如法律学说如何在司法实践中创新、该种创新有何具体演变规律可循,乃至于法律学说如何深刻回应社会实践等问题,尚需进一步的探索和思考。

   注释:略

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国社会科学》2020年第4期

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