虞青松:算法行政:社会信用体系治理范式及其法治化

选择字号:   本文共阅读 364 次 更新时间:2020-05-10 08:05:45

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虞青松  
最终实现社会整体的稳定性。

   三是把数字人格作为归化社会成员的科学手段。基于算法的数字治理是后现代的监管机制。与传统监管以对人体内在或外在惩罚为对象不同的是,社会信用监管依赖规训权力,基于此形成的算法行政是一种通过算法评价来实现内外结合、集奖惩一体的资格化管制。政府运用规训权力,通过对社会成员数字人格的不断测量、评估、诊断,从而实现社会分层治理,对守信的合规者进行奖励,对失信的违规者实施矫正、治疗,使之规范化。由此,社会信用体系在数字驱动下所生成的数字人格成为数字社会治理范式转化的科学载体。

   由上可知,社会信用体系在某种程度上实现了边沁对“全景敞视监狱”的理想建构,这对“任何一个社会控制者充满吸引力,这种机制相对廉价,可增强控制大规模人口的权力,并控制公众的反叛”。[lv]如果算法行政在我国获得成功,它将彻底改变治理理论,并有可能成为发展中国家组织的框架。[lvi]

   (三)算法行政下法治的作用空间

   在数字时代,社会(无论如何构成)更加需要法律的规范和叙事来管理数据系统操作的使用,并保护数据生成本身的完整性。[lvii]这表明数据驱动的信用体系本身具有一定的脆弱性,需要法律的增强保护。同时,算法行政虽然是相较于法律行政而存在,但并非是超脱于法治的。为在社会信用体系中建立与算法行政相匹配的法治框架,首先需要确定的是法治作用空间,这取决于算法治理的法律规制对象。然而,基于不同阶段的算法治理生成的法律规制对象是不一样的。因此,确定算法行政的法治作用空间需要与监控资本主义下的法律规制对象展开对比才能显现。

   在监控资本主义下,因数字环境的分散性、无边界性使得国家难以识别相同的地缘政治标记(例如领土和主体),而无法从中定义主权者和受权者的作用和权力。结果,数字时代正在模糊公民与国家之间的权力区分,数字环境已经成为未知的政治领域。在各国政府利用其自身的数字工具(例如大数据、数字监视和算法)以维持数字时代对民众权威的同时,公民也在使用新的数字工具来组织、沟通和挑战超出国家权利范围的主张和方法。然而,尽管公民确实拥有更强大的工具来影响变革并利用新的政治和社会权力,但随着监控资本主义与国家权力的勾连合作,公民权利也面临着前所未有的威胁,最终数字技术造成有利于国家的权力不平衡。与西方学者指控我国社会信用体系将威胁基本公民权利,可能造成新形式的社会不平等不同的是,监控资本主义才是真正的民主与法治的破坏者。因此,在信用数据私有化背景下,监控资本主义的贪婪逐利性才是法律的规制对象。

   相较于监控资本主义,社会信用体系的法律规制对象与之完全不同。事实上,国家培育数据和实施数字法规的动机不仅是确保权力,更是维持数字时代(利益平衡)相关性的一种手段。[lviii]福柯认为,国家的生存取决于治理术的艺术,是国家努力培养忠诚、服从公民的战术手段,为了行使和维持权力,国家必须使用一系列战略控制技术。[lix]进而,基于算法行政建构的社会信用体系成为国家纠正监控资本主义的技术手段,在这样背景下,社会信用体系生成的数字人格成为数字社会分散的权力回收到国家控制的重要工具。社会信用体系通过量化来规范行为是规训权力的运作基础,由此建立一种新的、可量化排序的数字人格,用以捕捉和展现美德并确定其在社会上的整体价值,通过算法行政的引导逐步形成“诚信文化”氛围,最终以确保对国家的忠诚和服从以及公民之间的信任。[lx]

   因此,社会信用系统是具有可比性、基准化的量化系统。这种量化机制解决了一系列评估(人类行为和生产)的困难,成为一种构建具有(理想)协商常规值的对象的方式。亦即,社会信用系统中的量化逻辑创建了认知社区并启用了人类评估过程,而算法理性则完全免除了创建任何类型的社区、组织解释或评估过程的负担。[lxi]

   为达成以上目标,算法行政将传统法律结构作为基准,与基于信用数据评级和自由裁量指导系统的管理方法相结合,在合规与合作基础上实现治理,而传统语言和宪法形式通过复杂的官僚机构与司法机构和人民代表机构交织在一起的政治政府可能不再特别重要。[lxii]因此,社会信用体系中法律的规制对象已经转化为规训权力建构本身,法律制度应当围绕政府利用数字人格进行算法治理的合法性、正当性展开,由此生成算法行政的法治化空间。

  

   五、数字行政法:社会信用体系法治化的新路径

   社会信用体系发展出来的算法行政将为法治发展开辟一个新的但很大程度上仍是尚未探索的领域。目前,多数学者仍以传统法律框架为分析工具,进而推演出社会信用体系诸多与现行法治原则相悖的结论。[lxiii]虽然有学者将之拓展到政府规制工具层面,但是囿于文本主义的法律视角仍无法契合基于数据驱动的社会信用体系本质。[lxiv]事实上,在算法行政下,操作社会信用系统的人承担着传统行政法上行政主体的角色,法律的功能也从命令和服从的方法转变为遵从和激励的系统。由此,算法行政将成为数字社会中新型行政法的法理基础,未来数字行政法将成为大数据时代法治建设领域全新的行政法学科分支。

   (一)算法行政的法理基础:问责制治理

   新的和不断变化的数字力量彻底颠覆传统管理规则和法律规范。国家和政府在功能上面临挑战,比如政府社会化(公私合作)、国家角色转换(国家演化为算法提供者、掌控者和监管者等多元化身份的综合体)等。同时,法律的原则性、不确定性下的个性化控制被大数据下量化统计的全面控制替代,执法者的法律解释功能被算法控制取代。

   在这样的背景下,社会信用体系表现为一种等级和判断(奖惩结构)的规训权力,并以目标数据收集、专有算法以及奖惩协调机制为基础。进而,算法行政将外在的命令系统转变为社会成员内在的自我控制系统,并通过自我反省文化规范的重建,生成内生的行为约束,由此颠覆旧的法治结构。传统法律框架是以执法机关为中心而建构,以国家的强制力保障实施。与此不同的是,在被算法控制的社会网络监督中,社会信用体系依靠社会成员“被观看”的感受形成的自我问责压力,系规训权力而非国家强制力的威胁或作用,从而摆脱权力中心化下的法律管制。

   社会信用系统建构起全新的开放式治理场域,这种现代权力运行机制有别于以国家强制力为后盾的双向关系型法律控制模式,进而基于精确统计量化而形成算法行政下多面向的信用治理模式。亦即,基于数据-算法-后果模式下的信用评级裁量决策系统取代法律-行为-后果模式下的法律构成要件分析框架。社会信用的生成源自数据提取,是单向的自我问责过程,而非基于双向法律关系。为此,基于数字人格的单向问责机制使双向的法律关系理论不再适用于该过程。

   进而,法治正朝着通过发展个人和企业的合规实践而实施的数据驱动系统发展。由此带来的后果是,监管治理的推动机构似乎不是基于法治的政府,而是基于问责制的治理。[lxv]在问责制治理下,行为的合法性评价被转化为对数字人格的数据收集(在恒定和实时的基础上)、数据分析(按收获顺序排序)、针对目标的算法(从顺序到后果)以及基于评估决策的奖惩系统,这是一种从法治走向到评估和问责的过程。[lxvi]通过数字人格分析将立法的影响与问责制相结合成为算法行政的外在表现形式。在此视角下,社会信用体系是针对数字人格的问责机制,通过算法分析下自反式操作进行管理,将社会、经济、道德、文化、政治或宗教目标整合到数字人格中的全新治理形式。亦即,数字社会的法治已经转向对算法行政的规制。

   从发展趋势看,社会信用体系强制实施以行为标准为基础的问责制,很可能会将公法前沿(包括宪法和法治)的重点转移到算法分析上,由此需要一种新的语言来构成这些新兴的控制结构。[lxvii]事实上,“算法治理”“数字人格”、“算法行政”等词汇恰好因应法治重构下法律术语的变迁,由此构成数字行政法的生成基础。

   (二)建构数字行政法的必要性

   基于数字驱动的社会信用体系将重新塑造数字社会的法律逻辑,就像工业资本的法律逻辑塑造农业社会的法律制度一样,由此挑战法治国既有的法律原则。事实上,这种挑战外在表现为基于法律行政建构的传统行政法在数字环境下的不适应性,原因在于算法行政基本特性与传统行政法不兼容。这些特性主要表现为以下五个方面。

   一是技术化。数字人格的生成对社会经济、政治、文化产生独特的影响,尤其是对法律制度构成根本性挑战,以至于提出质疑:当人们拥有传感器和反馈机制时,为什么要依靠法律?如果要采取政策干预措施(使用当今的流行语是“基于证据”和“以结果为导向”),那么技术将提供帮助。[lxviii]因此,在算法行政下,数字人格不再只是政府的“手段”,已经变成了政府本身,亦即通过法律增强的技术已成为自身表达法律的手段。虽然法律和法规的控制要素是基于对权力的命令服从,但社会信用和评级系统中规训权力的控制要素却是基于评级、激励和惩罚,行政裁量也被压缩到功能化算法系统的内部。“只有从规范主义向系统功能主义的视角转换,才能从根本上消解裁量基准与个别情况考量之间存在的悖论,使裁量基准获得规范正当性,个别情况考量也由此在双重偶联性结构中得以自我确证”。[lxix]进而,诸如公法下滥用自由裁量权之类的事项很可能会转化为市场滥用和背离算法完整性原则,这将成为数字行政法的基本原则之一。

   二是公法化。数字领域中的任何行为都必须遵守个人登录所在的各个民族国家的社会和政治规范。[lxx]然而,因数字人格的控制者不同,其法律规制路径各异。在监控资本主义下私有化数字人格是私权力,其法律规制核心是数据本体隐私权保护,适用私法框架。然而,在社会信用的体系中,公有化数字人格却表现为公权力,对其规制适用的法律框架是公法体系。在不久的将来,数字行政法将会以新型的国家权力运作模式而在宪法框架下形成全新的学科,算法行政将成为公法领域法理基础的新型理论。

   三是聚焦于修改权。数字人格作为规训权力的治理工具,生成一种全新的权力形式。在该形式中,契约和法律被基于算法的数字人格奖惩体系所取代。既有研究把由此产生算法的解释问题归入算法解释权并探讨其构成,然而这是远远不够的。[lxxi]因为在社会信用体系中的法律内涵已经发生重大变化,数字人格的修改权将成为权力控制者的交易品。为此,在数字人格的所有权与数据本体分离的前提下,我国对社会信用系统的研究应当聚焦于赋予数据本体的访问权、修改权,尤其是要提供正当程序保障。这是因为,正当程序“直接体现法治政府对行政权力公正行使的最低限度”。[lxxii]这将成为未来数字行政法权力配置和审查的核心要素。

   四是控制数字资本主义和监控资本主义。数据驱动的社会信用体系生成数字人格已经成为数字资本主义和监控资本主义攫取高额利润的新工具。然而,我国目前已有的法律规范对此均没有相关规定,导致数据控制者和数据本体权利失衡,由此生成的法律真空亟需填补。数字行政法将填补该空白,传统的比例原则将在该领域发挥新的作用空间。

   五是需要制定民众数字人格权利法案。目前各国均在大力考虑制定数字领域立法,以平衡数字时代数字公民和政府的权利和义务,意图确保互联网仍然是不受管制的网络。然而,在数字人格私有化下,这几乎是天方夜谭,不受控制的数字资本只会与政府联手合作,最终侵害不具备专业知识的普通民众。如果国家的数字实践没有适当的法规约束,则无法保障民众监督或制度透明,最终有可能导致规训权力的滥用。为此,纠正此问题的最佳方法是使数字权利立法现代化,颁布数字人格权利法案,保障信用主体的合法权益。

基于算法行政的以上特性,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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