王帅一:“无法”之讼: 传统中国国家治理体系中的田土细故

选择字号:   本文共阅读 250 次 更新时间:2020-01-29 10:49:21

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王帅一  
贪冒者也。争罪曰狱,争财曰讼。有地治者,谓乡州及治都鄙者也。附,丽也。士,司寇、士师之属。”所谓“不服教”,即指“正月之吉,始和布教于邦国都鄙,乃县教象之法于象魏,使万民观教象,挟日而敛之,乃施教法于邦国都鄙,使之各以教其所治民。”在传统观念中,地方官负有教民的义务。“上以礼乐化民,而万民不厌服十二教,则斗争起。”教民在先,而民不服教则需采取措施处理。需要处理的类型主要有两大类,即“争罪曰狱,争财曰讼”,并且在当时人们的理念中已经明确,其中“附于刑者”要交由专门的刑官处理。并非所有狱讼之事都要附于刑,因而“有地治者”(地方官)实际上要负有处以刑罚以外的所有案件的处理。更详细的说明还有:

  

   有狱讼者,将断割之时,恐其狱讼不审,故与其有地治者谓治民之官,共听而断之。……以司徒虽掌乡八刑,而狱讼之事必属之刑官也。其官刑扑罚以下,则司徒专断之。……若有小罪,则司徒决之。其附于五刑,则归于士,使秋官士师等断之。

  

   诒让案:郑意此云有地治者,犹遂大夫云属其地治者,亦犹蜡氏云有地之官。在六乡则为乡州之吏,在采地则为都鄙之吏,此皆有听讼之事,故乡师云“各掌其所治乡之教而听其治”,又云“听其狱讼”是也。

  

   这些中国文明早期理念在明清时代的治理体系中仍然存留。州县自理笞杖案件符合“扑罚以下,则司徒专断之”及“若有小罪,则司徒决之”的原则,而涉及命盗重案等事则逐级审转经历专业法司,甚至最终到达皇帝手中裁决。这种“治民之官”与“刑官”的区分与配合是为政的需要,也是二者在官僚系统中工作职权的划分。用中国典籍中的语言来叙述,其实并不复杂,也不难理解。

  

   细故之事并非国家法律所关心的“大事”,固不附于刑,因此守土有责的地方官在处理这些官方眼中的“小事”时,可以较为自由地运用前文所述“儒家经典”“历史故事”“生活常识”等话语来给出一个令各方都能接受的解决办法。地方官为政思路清楚,就是“德与政非两事。只是以德为本,则能使民归。若是‘所令反其所好’,则民不从。”当然,“‘为政以德’,不是欲以德去为政,亦不是块然全无所作为,但德修于己而人自感化。然感化不在政事上,却在德上。盖政者,所以正人之不正,岂无所作为。但人所以归往,乃以其德耳。故不待作为,而天下归之,如众星之拱北极也。”这里所阐发的意思就是“德礼为政教之本”,要“正人之不正”,听理“细故”案件正是教民的绝佳机会。所以官员们常说“如果是圣人就不会这样行事”以对事主进行谴责,又可以用“不是圣人而只是一介小民”为根据来劝当事人宽恕做错的一方。教化人以减少甚至杜绝矛盾纠纷的产生,是以人为中心从根本上解决问题,而非仅仅局限于从表面上解决具体个案纠纷。

  

   从成本角度考量,相对于“经常支离破碎、考虑不周并且不公正”的制定法来说,对这种百姓日常生活中经常发生的细故案件采用日常生活的逻辑来解决,也是明智之举。有关英国经验的研究指出,立法与官僚体系执行相结合的现代国家治理只是一种可望不可即的理想,相对于立法而言,司法治理减小了国家权力行使的范围,也降低了治理的成本。近代中国法律继受在司法领域的最集中表现,就是从条文上照搬、具体制度上模仿欧陆及日本,将传统官府归入行政范畴,尽管固有治道中没有权力分立与制衡的观念和相关制度设计,虽然地方政府没有单列司法机构,但司法事务却是各级官府(甚至包括皇帝制度在内)的核心职能。近代以来的制度建设完全没能借助固有资源来进行的制度建设,另起炉灶,是近代中国司法权威难以有效确立的重要原因。亲身经历并参与晚清法律改革的董康就表示,中国的情势当采取英国制度也。“英国法律手续,与中国旧法颇为密合”,这正是司法在传统国家治理体系中发挥重要作用的一个注解。

  

   在儒家的理想与政治的实践中,人们一直对通过硬性制度的治理心存疑虑。“大抵立法必有弊,未有无弊之法,其要只在得人。若是个人,则法虽不善,亦占分数多了;若非其人,则有善法,亦何益于事!”“ 今日之法,君子欲为其事,以拘于法而不得骋;小人却徇其私,敢越于法而不之顾。”人们对于规范国之大事的法律尚且不够完全信任,在处理细故纠纷这种小事上面,全在做人,本就不属于“法”,自然用不着必须追求制定法了。传统中国通过地方官府受理民众诉讼,在涉及国家根本伦常的大事上诉诸法律,而处理民间细故纠纷则采取人们日常生活中最能接受的话语来处理,确实是经济合理的选择。

  

   这并非是对于所谓“小事”的不重视,官员自然认识到对于小民来说“细事不细”。以契约纠纷为例,寺田浩明提出“传统中国社会中当事人所订立的契约在他们日后发生纠纷时却缺乏解决纠纷基准的效力”的判断,一如所有将中国传统契约纠纷解决作为西式司法审判模式来看待一样,简单地将一纸契约文书作为法律裁判中的证据来看,而非将契约文书所确定的交易双方的具体关系作为裁决的根本考量因素。但事实是传统中国人在处理契约纠纷时是将抽象的契约关系还原到具体的人际关系网络中来处理的,所依据的也并非抽象的法律。儒家以人本为中心,而非以财货、法律为中心的纠纷处理方式常给人以“法官的判决没有确定的效力”之感。但是,从制度上不禁止当事人无休止上诉行为的“不确定性”来看,恰好反映了国家治理过程中以人为中心的态度,即制度并非是人们生活的牢笼,一切以解决人的问题为首要价值追求的特征。这是一种不主张借助暴力机器支持的秩序,同时也是一个立场的问题,在儒家“以民为本”观念下,解决纠纷到底追求“公平”还是“效率”的问题。“审级”与“终审制度”的确立是资本主义工商业发展过程中追求效率的结果,但在传统中国社会恐怕并无此需求。以“确定性”作为标准来检测中国传统,略有张冠李戴之嫌。

  

   通过教化而非法律来解决细故纠纷,可以参考梁漱溟的解说。“孔子的惟一重要的态度,就是不计较利害。这是儒家最显著与人不同的态度”,“所谓不仁的人,不是别的,就是算账的人。仁只是生趣盎然,才一算账则生趣丧矣!即此生趣,是爱人敬人种种美行所油然而发者;生趣丧,情绪恶,则贪诈、暴戾种种劣行由此其兴。算计不必为恶,然算计实唯一妨害仁的,妨害仁的更无其他;不算账未必善,然仁的心理却不致妨害。美恶行为都是发于外之用,不必着重去看;要着重他根本所在的体,则仁与不仁两种不同之心理是也。要着重这两种心理,则算计以为生活不算计以为生活不可不审也!”在一个以“算计”“计较”为“不仁”的文化体系中,确实不太可能产生一种帮助人们算计与积极主张利益的硬性法律制度。儒家的人生境界全在于“乐趣”,是“爱人敬人种种美行所油然而发”的“乐趣”。正因为这一点在现实生活中很难做到,所以才被传统道德所不断推崇,也通过所有可能的教化手段(包括听讼)来实现其“治世”理想。在此,我们应该注意到的是,不能因为传统社会没有完全实现儒家的理想,就否定这种价值追求在治理中的意义,就好比现代法治社会中最好的立法也无法阻止有人违法犯罪的事实一样,这也同样不能用来论证追求法治是错的。

  

余 论

  

   现代中国对传统中国的选择性理解,始于近代以来不断解构自我从而更好地抛弃传统向西方学习,主要的基调是对传统的抨击与轻视。“在一般先进青年的眼中,传统不但是旧的,而且是恶的。”彼时情形可谓:“学‘政制’的都学过英美德法的政制;好一点的连苏俄、意大利、日本的政制也学过,但中国的政制呢?大多数没有学过;就是学过,也就是马马虎虎,知其然不知其所以然。学政治思想的,那一定上自柏拉图,下至拉斯基,都听过一遍;好一点的,还对于某派某家下过专门的研究。至于中国的政治思想,普遍不过看了梁任公的演讲集。”对此,当时学者即有批评:“盖今之学者,率喜侈谈西化,其所谓西化,又往往限于最新而一时流行者。而视吾国固有者,与敝屣同。”

  

   近代中国“从自我奴役中解放”的启蒙,自始便不是一场欧洲意义上“何谓真理”式的启蒙,这种对于传统的“轻率”论调之目的,仅仅是为了将中国从传统“纲常名教禁锢”中解放出来,其对于传统“攻挞”的激烈程度几乎与文艺复兴时对宗教狂热的攻讦不相上下。对传统进行批判,在中国近代救亡图存的历史进程中具有特殊意义。不过,从认识与理解传统的角度而言,猛烈批判并非想要深刻地认知传统,而且这种自我批判切实造就的结果就是对传统认知的障碍。比如,传统中国的立法、司法问题就常常被置于现代法治主义的对立面,研究者偏向于讲述其与近代以来法律制度的种种差异;或者是将传统中国的相关元素代入今日理论体系,展现出一种所谓的继承性研究。可以说,单纯追求现代化的价值导向在目的导向合理性的掩盖之下隐隐形成了一种逆向思想枷锁,成为禁锢人们认识中国传统视野之藩篱。

  

   一场历经百年的现代化比较运动似乎已将传统分析殆尽,但呈现在我们面前的是传统与现代契合之“精华”,抑或是传统与现代龃龉之“糟粕”。这些对现代化建设不无裨益的结论,方便我们采取“拿来主义”的态度对历史传统有所取舍。但事实可能并不是“非此即彼”的二元对立模式。精华与糟粕更似传统文化之一体两面,并非泾渭分明地有助于吸收转化。“对于中国人来说,改变现有的法制是相对容易的,通过一场革新或者革命便可以做到,但是要创造一个崭新的社会环境,创造一系列与这种新的法制正相配合的文化条件,却是极其艰难的。”近代以来的中华民族一直处于救亡与赶超的情境下,找到差距、解决问题的迫切心态使得人们很少有机会可以从“传统中国人自己对这些问题的认识是什么”以及“为何如此认识”等角度来讨论这些问题。

  

   今日学人“很难真正跳出西方的概念和方法论去认识自己往昔的制度和文化”,用近代以来的法学知识体系去解释传统中国,在解释的过程当中会在很大程度上失真。“他们是把时人不曾赋予相同重要程度的项目加上底线并强调之。”在这套解释体系之下,传统中国很多真正的问题却消失了,最根本、最重要的价值层面的问题,往往在这种新的知识体系下被忽略掉了。根本问题是,传统中国针对田土细故等矛盾纠纷的听讼行为“旨在调整伦常关系”,不争利而通过调整人际关系的手段化解纠纷是其“确定性之所在”,这与现代民法注重调整财产关系而忽视人伦的情形表现出明显不同的价值取向。只有跳出“西方中心论”与现代法学知识体系,才能理解中国传统诉讼体制和理念。

  

   古人在处理细故纠纷的过程中,洞悉僵化的制度在处理人际关系中之矛盾纠纷的不足,因而才会采取这种今天看似具有“不确定性”的做法。然而,“制度易讲,如何有人行!”秩序应以人为中心,制度应为人服务,而非将人机械地“物化”去适应僵硬的制度。“中国没有西方那样的法的社会理想,但同样有基于理想社会而对法的另一种思考”,“我们今天怎么评价它是一回事,然而它对传统中国社会的秩序维持和发展却是必不可少的。这部分是因为它与传统中国社会的结构相契合,部分还因为它已深深扎根在国民的心里,成为民众/社会对司法的普遍诉求和合理期待。”

  

   长久的历史资源使中国人较早地意识到将国家治理中的一切问题交由法律去解决并非完美的国家治理方式。法网最密的强秦没有达到其传至万世的美好愿景,反而使人们意识到“法如凝脂”的问题。但是,法也确实被秦以后的继任者沿用了下来。不过历代统治者都明白应该将“通过法律的治理”限制在一个合理的范围内,才能发挥其最佳作用。法治是国家治理体系中的重要组成,但却不能将法治直接等同于国家治理。传统中国在法治与治国关系方面积累的智慧,应该成为我们理解传统中国法治问题的钥匙而非枷锁。今天的人们似乎喜欢强调中国传统没有什么,但是找出没有什么并不能有助于我们理解中国是什么。三代以降,王道虽不行,但中国始终鲜有追求功利的价值取向,这是中国文化的一大特色。在历史传承书写的过程中,我们应将这些中华优秀传统文化保留下来。让后人知道华夏先人的追求,应是我们这一代人的责任,也是不断建设法治中国的源头活水。

  

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文章来源:《学术月刊》2019年第12期

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