王帅一:“无法”之讼: 传统中国国家治理体系中的田土细故

选择字号:   本文共阅读 250 次 更新时间:2020-01-29 10:49:21

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王帅一  
并规定是由州县自己来办理。对清代这样一个主要关心行政和刑事事务的制度来说,民事诉讼被认定和解释为琐细的干扰,最理想的状态是这类诉讼根本不存在。”“ 中国古时的习惯做法是将‘户婚田土’一类‘民间词讼’划归州县自理,而对这类案件的处理,事实上往往没有明白载于律文的依据。这种做法似乎是把法律一分为二,一部分表现为国家的刑律,另一部分较少见于律文,更多是法官的自由裁断。当然,自由裁断并非无所依凭,而且事实上,法官在这种场合引以为据的有时正是‘律’‘令’一类正式条文。只是在更多的情况下,他依凭的并非法条,而是礼。”

  

   从社会与国家的对立,或者民事与刑事,以及礼与律的对立来看,的确可以得出上述两段结论。甚至还有习惯法与国家制定法的对立存在。“在绝大多数情况下(尤其是在涉及一些基本的关系样式时),以及在很大程度上,乡民们总是依据习惯法行事的。想象这种情形并不困难。我们只须牢记,习惯法乃是所谓‘小传统’。它们是更接近字面意义上的‘地方性知识’。它们为一个地方的民众所创造、拥有和信奉,它们构成这一或那一小社会的秩序。”并且在审判过程中,也有习惯法的存在。“这样一类的调处、评议和处断所依据的原则、规范当然是‘法’,或者至少是‘准法’。但它们不可能是民法,因为它们所依循的是礼——广义上的礼,一套有着深远历史渊源的道德准则。它解决纷争的着眼点并不在确定或维护什么人的权利,而是要辨明善恶,平息纷争,重新恢复理想的和谐:一种按照道德原则组织起来的秩序。”

  

   广义上的“礼”是否可以成为习惯法,在这几段论述中显得非常矛盾。一方面认为礼才是现代的意义上的习惯法,其与国家制定法的代表“律”不相同。乡民们依据习惯法(“准法”)行事,而审判过程中的所依据的礼必然与准法相符合,也就是说礼成了所谓的“小传统”。但礼又是“一种按照道德原则组织起来的秩序”,将其视为小传统的习惯法显然不合适。更何况礼与法(律)在中国历史上的关系,也完全不是小传统与大传统的关系。况且,利用大传统与小传统阐释“法律多元”与“地方性知识”等理论时,同样也错误地将西方理论中的国家与社会、调解与审判等二元对立的思维方式套用在中国历史之上。

  

   中国历史上的国家与社会并非对立的关系。以宗族为例,其自身要求族人忠于君主,遵守国法,完纳钱粮,使得祠堂成为维护君主专制制度及社会秩序的社会因素。以“孝”治天下是历代统治者所实行的传统政策。历代法律在族人、家人之间纠纷的定罪量刑方面,重情不重法,极力维护血亲之情、伦理之情。政府大力表彰“孝子义士”“节妇烈女”。民间宗族得到政府旌表政策的鼓舞,努力与政府配合,争取做模范宗族,以家庭出现孝子烈妇为荣,树立牌坊为光彩,更加自觉地实行宗法,教导和约束族人。在实际案例中,确实可以发现家法族规与国家法律相悖的情况,但是这种不同是因国法调整而族规未能及时更改所致,在国法调整之前,家法族规实际上与国法规定是一致的。将调解与审判作出区分,将国家与社会的分离当作不证自明的公理,这种做法在理解中国传统时皆无必要。事实上,无论是审判还是调解,国家与社会,在处理细故案件时所采取的从价值追求到常识叙述的裁判依据都是近乎一致的,不能单纯因为主体的不同,或是形式的不同就简单得出对立的结论。

  

   传统中国对民间广泛存在的私人相互行为,甚至私人之间形成的人身依附关系,都是放任而不加干预的。众所周知的“官有政法,民从私契”的说法,实际上表明传统中国始终坚持意思自治的理念。但这并不意味着国家在民众发生纠纷时无法解决此类问题。当我们把州县自理的细故案件简单等同民法案件来看时,必然要将其审判依据与国家制定法的效力相比较。研究发现,“圣人语录”(儒家经典)、“道德故事”(历史故事)、“义”“理”“天理”“人情”(生活常识)等资源常被利用为审断裁判的依据,在细故案件的审判中,它们的效力至少不低于国家法律,判词只言礼义而不引法条的情况比比皆是。儒家经典、历史故事、生活常识等泛道德化的“审判”逻辑,使研究“民事审判”的学者十分困惑。

  

   在困境面前,我们似乎应该换一种思路。形象一点来说就是,“中国人不是同西方人走一条路线。因为走得慢,比人家慢了几十里路。若是同一条而少走些路,那么,慢慢的走,终究有一天赶的上;若是各自走到别的路线上去,别一方向上去,那么,无论走好久,也不会走到那西方人所达到的地点上去的!中国实在是如后一说,质而言之,中国人另有他的路向态度与西方人不同的,就是他所走并非第一条向前要求的路向态度。”国家法律明确规定了“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。若数事共条,止引所犯罪者,听。”“ 律令出于素定斟酌详明用法之经也,故断罪者具引之。”同时,为防止律文难以穷尽所有犯罪行为的情况发生,又有“断罪无正条”的规定。当人们不按照法律的规定或逻辑来解决问题的时候,可能是因为他们根本就不认为这是一个法律问题。“ 从清代民间契约和官府档案看,地方官判案兼顾和认许地方习惯之例甚多,然而这绝不意味着,民间任何一种‘规’‘例’对地方官可能具有法的性质和意义。”因而,将此看作是法律的研究结论,只能说是仅仅采用了单一学科理论画地为牢的结果。

  

   其实,中国人看待细故问题固有自己的意识,我们可以从古人的只言片语中体会“细故”的特征。我们最熟悉的当数“细故”与“重情”相对而言的情况。如:

  

   旧设行事人员专一缉访谋反、妖言、强盗、人命及盗仓库钱粮等项大事,今西厂专却搜寻细故。凡街市斗殴、骂詈、争鸡、纵犬及一时躲避不及者,或捶楚或烦渎圣听置于重法,以致在城军民惊惶不安。

  

   放告不论日期,受陈应节钱叁千文,即田土细故概为准理;问事不辨是非,受宋升银贰拾伍两,虽人命重情漫不追究。

  

   今世俗之吏不达大体,攟摭细故以为明,深文重刑以为断。

  

   前有一令,于民间呈递状词除命盗、伦纪重案外,如因口角、钱债细故兴讼者,先令开明本身花户钱漕若干,查核按户清完方与准理。此与考童互结声明并无抗粮方准与考同一办法。一可以清顽户之欠,一可以遏渎讼之风。

  

   朝廷建立法司,所以伸冤理枉、诛暴禁乱、罪奸治顽。军民人等诉告词讼,祖宗法律都有定规。近闻有等刁诈之徒,玩法欺公,损人利己,或怀挟仇怨,或躲免差操,往往搜寻细故,构捏重情,诬告妄奏,全无忌惮。

  

   此外,更有“细故”本意之表达如下:

  

   宗室生灵至重,万一?跌伤损非细故。

  

   国之大事莫重于漕,命脉攸关,良非细故。

  

   从其本意出发,“细故”并非大事,其字面意思就是“小事”。而“国之大事……良非细故”,很容易使我们联想到“国之大事,在祀与戎”,由此可见“细故”与“礼”“刑”等事不可相提并论。在“细故”与“重情”的对比中,属“细故”一类的有“斗殴、骂詈、争鸡、纵犬及一时躲避不及者”,有“口角、钱债”,还有“田土”;属“重情”一类的有“谋反、妖言、强盗、人命及盗仓库钱粮”,有“命盗、伦纪”,也有“人命”。从“田土”对应“人命”可知,“细故”小事中最大的一类案件也就是“田土”了。这些对仗的表达恐怕不是追求言辞工整的偶然,应为人们脑海中固有观念的体现。

  

   更耐人寻味的是,“搜寻细故,构捏重情,诬告妄奏”之说联系前文“朝廷建立法司,所以伸冤理枉、诛暴禁乱、罪奸治顽”等语,可见“细故”本非“法司”分内职掌,需要伪造成“重情”,才可以将其投入“法司”之手。那么,再结合“细故”字面意思而言,是否可以推断认为,从性质上来说,“细故”这种小事,在传统中国人的观念中并非法律所应调整的内容。也就是说,在传统中国人们对待细故纠纷从来就不是,或者不主要将其视为一个法律问题。从“法”的起源及“细故”中最大的一类“田土”契约的起源两方面来看,这种推断成立的可能性是存在的。但是,并不是说“细故”类案件在传统中国不是法律问题,或者不以“刑律”的思维方式来对待就意味着其不在官府受理的案件范围内,用今人的话来说就是“不受司法管辖”,这就涉及到“细故”类案件的解决在传统中国的国家治理体系中处于何种位置的问题了。

  

三、置于传统中国国家治理体系中的细故纠纷解决


   吴廷燮在沈家本《历代刑官考序》中说:“立国之本,司法莫先。”不过,相比于“在欧洲,法与诉讼从本质上是结合在一起的”,传统中国的司法与西方是完全不同的另一种秩序类型。审判者发挥的作用并不是发现客观性规范,再严格按照其形式或字面不变地适用于同类案件。相反,审判者作为具有很高修养和人格素质的君子,他的任务则是根据一个个案件的具体情节找出最为合适的个别解决方案,说服教育相争不休的当事者,并给予做了坏事的人恰如其分的惩罚。现代不得不用“司法”来指代传统官员坐堂审案及给出判决这类行为之时,我们必须明确传统中国人所说的“司法”活动,尤其是在州县一级的细故案件中,大量存在着一种“无法”司法的情况。进一步来说,通过听讼解决纠纷并不能直接等同于今天的“审判”这一概念。更有研究指出,即便是“严格遵照成文法规范的现象”也并不是“依法裁判”这种近代性价值理念体现,自有其官僚体制内部的特殊性。

  

   不过,如滋贺秀三所说:“朝廷以在全国配备地方长官的方式向人民提供的最大方便就是司法的服务。”寺田浩明借汪辉祖《学治臆说》中“民之长者,以租税为衣食,无事不取之于民。报民之劳苦,惟止争平讼,导民于义而已”,指出听讼是公权力对民众的义务,是“最重要服务”。“ 最大方便”与“最重要服务”都表明“司法”在传统中国的重要性。司法确实在官方活动中占据着重要地位,我们不仅需要从法律体系内部以及审判的角度来理解司法,更需要认识司法活动在传统中国国家治理体系中的位置。只有这样,才可能进一步厘清“细故”纠纷解决的问题。

  

   在中国古人的理想治理体系中,周礼六官体系应为经典表达。“惟王建国,辨方正位,体国经野,设官分职,以为民极。乃立地官司徒,使帅其属而掌邦教,以佐王安扰邦国。”“ 地官司徒”在《唐六典》及明清会典中逐步变成“尚书户部”“户部”,虽然这一系统并非为解决民间田土纠纷而设,但不能否认有关土地制度的事务确实在此系统职掌之内:“乃分地职,奠地守,制地贡,而颁职事焉,以为地法,而待政令。”在这种治国体系中,掌握土地政令的官员在中央就是户部之官,在地方实际上就是守土有责的地方官,以明清为例,藩府州县皆属此列。

  

有意思的是,在今天的法学知识体系中本属“秋官司寇”部分的“狱讼”问题,在地官部分却先行涉及。“凡万民之不服教而有狱讼者,与有地治者听而断之,其附于刑者,归于士。不服教,不厌服于十二教,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《学术月刊》2019年第12期

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