秦小建:中国宪法司法适用的空间与路径

选择字号:   本文共阅读 122 次 更新时间:2020-01-14 02:24:58

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秦小建  
从整体宪法体制的视角,依托宪法体制内部的职权协调机制,化解法院“无权”与“必要性”的紧张关系。第二,恪守宪法与法律的分野,跳出《宪法》文本的教条,主张一般性的宪法规则在司法中的适用,据此明确宪法适用于争议裁判的两个面向:一是适用宪法立法规则解决争议的法律依据问题,二是适用宪法政治权利规则解决政治权利诉讼争议。第三,避免空洞而有害的制度移植,不带有法院中心主义和扩大法院职权的幻想,从争讼解决的现实需要出发,以“戴着镣铐跳舞”的态度,挖掘和拓展现行宪法体制回应现实需要的制度生命力。

  

   四、宪法司法适用的三种路径

   (一)程序转接

   以齐玉苓案、河南种子案为代表的一些热点案例充分表明,在一般案件中,法院对于法律的适用,会因法律本身的漏洞、法律间的冲突乃至法律的违宪等法律依据问题,而影响争议的正常解决。号称“宪法司法化”第一案的齐玉苓案,通过下级法院请示制度,由最高人民法院作出批复,该批复适用了宪法上的受教育权条款,虽补足了民法在该领域的漏洞,但属明显的越权行为;河南种子案是由主审法官直接判决《河南省种子条例》与作为上位法的《种子法》相抵触而无效,其中法理虽十分清楚,但亦属于法官越权。妥当的做法是,依托《立法法》规定的立法监督制度,将法律依据争议通过法定程序转接到立法监督机关。

   针对适用法律的合宪性问题,即法律漏洞、法律间冲突(平行或纵向的冲突)、法律违宪三种情形,《立法法》规定的立法监督制度分别作出对应处理:

   第一,针对法律漏洞,可通过《立法法》45条和第46条的法律解释制度,由包括最高人民法院在内的部分国家机关,就法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的,向全国人大常委会提出法律解释要求。应当注意,这一法律解释提请机制,主要针对全国人大及其常委会制定的法律。至于行政法规和地方性法规的相关解释制度,《立法法》并未涉及。但对于法院所适用的法律依据而言,存在诸位阶立法适用先后顺序的潜在判断,也即:当法律(狭义)无据可循时,便追索行政法规和地方性法规,如在行政法规和地方性法规中发现相关依据,便可援引适用;而行政法规和地方性法规同样无据可循,便追索政府规章和其他规范性文件(仅限于行政诉讼),在确认政府规章和其他规范性文件合法性的前提下,可作为参照,也可不适用,最终确认存在法律漏洞。这一判断立足于法官对宪法的“遵守”,也即,确认法律漏洞的存在,实际就是合宪性解释机制在法院审理过程中运用的结论。

   第二,针对法律间冲突,可通过《立法法》97条的法律撤销制度和第99条的提请审查制度,就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,由包括最高人民法院在内的部分国家机构,向全国人大常委会提出书面审查要求,由普通公民或包括各级法院在内的其他国家机构,向全国人大常委会提出书面审查建议。值得注意的是,全国人大常委会制定的法律如与宪法相抵触,仅能通过第97条由全国人大改变或者撤销,并不在提请审查之列。另一问题是,关于第97条撤销制度的启动,除第二款全国人大常委会的撤销权行使适用第99条的启动程序外,《立法法》未做规定,其与法院审理过程中的法律依据问题处理的衔接程序还不够清楚,有待立法明确,以便进一步疏通法院与立法监督机关的沟通渠道。此外,针对法律间的平行冲突,《立法法》也没有作出规定,实践中一般由制定机关自行纠正,但就法院的审理需要而言,也需立法明确。

   第三,针对法律违宪,可沿用上述《立法法》关于法律间冲突的解决机制,但法律违宪侧重于实质判断,因而应当更为谨慎,此时应统一按照《立法法》99条交由全国人大常委会进行合宪性审查。[12]同时,除非有明确违宪的情形,法院对此应保持谦抑态度,这是我国宪法体制下法院职权定位的要求。

   就法院而言,当法院在审理过程中遇到上述三类法律依据问题时,应当中止诉讼,然后通过上述机制进行提交,提交的路径有三种:第一,通过案件逐级请示制度提交给最高人民法院,由最高人民法院依据《立法法》99条第1款向全国人大常委会提交审查要求;也可依据《立法法》99条第2款由本级法院向全国人大常委会提交审查建议。[13]

   第二,由法院提交给同级人大常委会,通过人大系统内部传递机制逐步提交到所在省级人大常委会,再由该省级人大常委会依据《立法法》99条第1款向全国人大常委会提交审查要求。相比较而言,经由人大系统的逐级提交更符合宪法的运行机理,因为我国宪法体制本身就是由上下级人大的关系串联起来的,并且,如果由法院内部的案件请示制度来提交,有可能会模糊法院上下级之间监督与被监督的关系,消解上诉制度的功能。此外,在处理地方性法规的合宪性问题时,如果经由人大系统提交,则可以在省级人大常委会对地方性法规的合宪性进行自我审查,就有可能不用再提交到全国人大常委会,由此缩短周期并降低成本。

   第三,诉讼当事人可以依据《立法法》99条第2款,向全国人大常委会或者有权机关提出规范性法律文件违宪审查的建议。但这一路径存在较大的不确定性,因为全国人大常委会并不一定采纳建议,进而有可能耽误诉讼进程。

   综上,所谓程序转接,可总体表述为如下过程:起诉—审理—法院通过合宪性解释机制发现法律依据问题,中止诉讼—通过宪法渠道移交有权处理该宪法问题的机构(三种渠道)—法院恢复诉讼,按照该机构的处理决定进行裁判。

   值得特别说明的是,被评为2014年中国十大宪法事例之一的“全国人大常委会解释公民姓名权”,源起于地方法院在审理姓名权纠纷中法律依据不明确的情形(北雁云依案),法院通过内部请示制度提交到最高人民法院,最高人民法院依据《立法法》46条提请全国人大常委会进行法律解释。该路径正是程序转接的体现之一,可谓在宪法司法化运动之后一种新型尝试,同时也是符合宪法体制的尝试,值得肯定。

   (二)基本法律授权

   政治权利及其对应的政体构成、配置与运行,构成宪法的专属调整领域。存在于该领域的政权权利诉讼,属于纯粹的宪法诉讼。一般而言,诸如代议机构选举、议员履职等问题主要通过政治渠道解决,但其中不可避免地会涉及政治权利保障的司法救济问题,这在我国也不例外。在我国诉讼体制中,存在两种较为特殊的诉讼类型,即选举资格诉讼和国家赔偿诉讼。从诉讼类型分类来看,《民事诉讼法》将选举资格争议视为特别程序,《国家赔偿法》对国家赔偿诉讼的定性也不明确。就其性质而言,此类诉讼既无法归入民事诉讼,也与刑事诉讼或行政诉讼无关,当属典型的宪法诉讼。法院在裁判此类争议时,直接适用《选举法》关于选举资格的规定和《国家赔偿法》作为裁判依据。就其形式而言,法院突破了不得适用宪法规则的“无权”限制。

   为何这一违宪的做法,可以得到现行宪法体制的容忍与认可?探究其原因,可发现,法院乃是通过获得基本法律的授权而直接适用宪法规则。依据《立法法》8条和第9条规定,司法制度属绝对性的立法保留,只能以全国人大及其常委会以法律形式进行规定。这一授权可算体制弹性的彰显。对于政治权利的救济,通过法院将其法律化处理,可有效祛除政治性,从而避免诸多不相干因素的干扰,获得基本的政治共识,也可更为有效地消解政治异议。但我国并无专门受理宪法争议的宪法法院,因而以此种授权的方式赋予法院一定范围内的政治权利诉讼处理权力,既满足了现实的需求,也因其严格的范围限制和程序规范,不致冲击现行宪法体制。

   此类涉及政治权利的争议形成比较罕见的保护性宪法关系,大体包括以下几种类型:(1)因人大代表违法而遭罢免的宪法关系;(2)以选举权为典型的政治权利受到侵犯而产生的宪法关系;(3)因国家机关的违法管理行为造成公民和组织财产损失而产生的国家赔偿的宪法关系。[14]就目前而言,在第一类保护性宪法关系中,由于人大代表履职制度较为笼统,法院所适用的法律尚无法对代表履职作明确的规定,因此其进入宪法诉讼程序的时机并不成熟。第三类已经通过《国家赔偿法》的授权顺利进入诉讼程序。

   第二类保护性宪法关系值得特别说明。由于与部分政治权利相对应的《选举法》《集会游行示威法》业已制定,相关权利保护的法律依据业已明确,其进入诉讼程序的形式条件已经具备。以选举权为例,目前还停留于选举资格争议,但多年前发生的民族饭店选举权案业已表明,目前的仅在选举日发生选举资格纠纷的诉讼程序,无法全面保障选举权,全面的选举权诉讼程序设计已十分必要。此时可以通过基本法律的授权授予法院解决这些问题、处理宪法有关的公民权利受到侵害的诉讼的职权,这就是中国宪法诉讼空间之所在。

   (三)空间拓展

   2014年《行政诉讼法》修改,设置了对规范性文件的附带审查制度。在行政诉讼中,法院可应原告的请求,对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件的合法性进行附带性审查;如果经审查认为其不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。[15]这一附带性审查模式,体现出强烈的法院监督行政的色彩。这一监督,本身符合宪法体制下法院与行政机关的横向关系配置,且在实践层面上极为符合当下监督行政的要求。

   但这一制度仅针对规范性文件,尚未扩展至对规章进行审查。在行政诉讼中,法院对规章的态度,还是“参照适用”。所谓“参照适用”,暗含了法院对规章的审查。也即,当法院认为规章不合法时,有权选择不予适用。但法院不能对该存在合法性嫌疑的规章宣布为不合法。一般认为,行政诉讼中法院对规章的这一态度,也是法院对行政机关进行合法性审查的一种做法。[16]

   那么,附带性审查能否将范围扩展至规章?《行政诉讼法》既然迈出了对规范性文件的合法性审查这一步,是否还可以更为积极?传统上,行政通过对议会立法的执行和遵守而获得合法性,但在行政主导背景下,行政机关获得立法权,往往会隔断与议会的正当性联系,从而陷入一种自我立法赋予合法性的境地。[17]在这一背景下,对行政立法合法性的外部审查,乃是控制行政行为合法性的重要举措。在我国宪法体制下,法院以附带性审查的方式对行政机关创设的规则进行审查,实际上正是顺应此种需求的应当之举。[18]规章是行政机关创设规则的一种重要方式。虽然在《立法法》中受到立法权限、立法程序和立法监督机制的全面规范,但将其纳入法院监督的范围,使之与行政相对人权益的司法保护形成直接联动,将会对规章形成强大的外部倒逼效应。并且,相对于人大的抽象审查,依附于行政行为合法性审查的法院附带性审查更具有现实关切感,且会围绕争议焦点展开更富操作性的合法性审查。

   在宪法体制中,这一扩展不仅并不遭遇来自既有职权安排的障碍,而且符合宪法体制下法院监督行政关系的深化要求。这可以从法院与制定主体的宪法关系这一角度来进行论证。法院不能审查法律和地方性法规。其原因在于,法院由人大产生,对人大负责,向人大报告工作。因此,法院当然不能颠倒这一基本关系,反过来对人大立法进行审查。至于行政法规,按照国家机构的横向职权配置规则,地方法院当然无权审查。但是,地方政府规章由地方政府制定,法院对规章进行附带性审查,符合宪法体制下法院对行政机关的监督要求。并且,以审判需要为导向,法院对规章提出合法性建议,而不作实质处理,也符合宪法体制的横向职权配置模式。

《立法法》修改后,设区的市的人民政府拥有一定范围的规章制定权,在城市化和城市管理转型的背景下,城乡建设和管理等立法事项,广泛涉及征地拆迁、交通规划等与公民切身利益相关的方面。实践中此类争议相对较多,进入诉讼的可能性极大,将规章纳入法院附带性审查范围,既可积极回应民意诉求,也可进一步促进制定规章的规范化。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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