李兰英 熊亚文:刑事从业禁止制度的合宪性调控

选择字号:   本文共阅读 219 次 更新时间:2020-01-01 18:17:29

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李兰英   熊亚文  
具有重要的宪法教义学意义。因为在域外关于职业自由权限制的宪法审查理论与实践中,已经发展出了非常成熟精细的类型化审查标准,比如德国联邦宪法法院著名的“三阶理论”。这些理论对于指导和规范我国刑法从业禁止规定的司法适用而言,无疑具有重要的参考价值。

  

   二、从业禁止的限制原则及其类型化审查基准

   由上可知,刑法中的从业禁止制度实际上存在两个基本面向:一是就其在刑事制裁体系中的定位而言,属于保安处分措施;二是就其所涉公民基本权利的领域而言,属于限制职业自由权措施。据此,适用从业禁止规定不仅应符合保安处分的一般要件与基本原理,而且还需同时接受职业自由权限制的宪法审查。根据职业自由权限制的“三阶理论”,其实际上设置了比保安处分的限制原则(比例原则)更为具体和严格的审查基准。明确从业禁止的限制原则及其类型化审查基准,是对我国刑法从业禁止规定之适用条件进行合宪性限缩的基础。

   (一)作为保安处分措施的比例原则限制

   尽管保安处分并非像刑罚那样具有报应性、非难性与痛苦性的本质,但其作为刑事制裁措施亦存在“无可避免的副作用”。保安处分在追求预防犯罪的目的时,必然伴随着对受处分人权益的侵犯。比如,从业禁止在消除行为人再犯条件和能力的同时,也限制或者剥夺了行为人的职业自由权,从而对其经济生活与社会复归造成一定负面影响。因此,刑法上的保安处分也存在一个相对于被处罚人而言如何才能合法化的问题,即如何平衡社会防卫与人权保障。

   由于保安处分不受罪责原则限制,因而人们将宪法与行政法所构建的而与罪责原则的内涵有部分雷同的比例原则(the principle of proportionality)引入刑法,并将其作为保安处分的限制原则。比如,《德国刑法典》第62条就明确将比例原则作为保安处分的基本原则,规定“保安处分与行为人已实行及预料其将实行之犯罪重要性,以及由其所引发之危险程度间不合比例者,不得宣告之”。(30)“这个符合比例的原则是从法治国的思想中引申出来的,它不仅具有符合宪法的地位,而且使利益权衡原则在禁止超过范围的意义上得到具体化了。”(31)毫不夸张地说,在西方法治国家,比例原则是具有宪法位阶的一切公法领域的“帝王原则”,其早已根植于法治国刑法之中,并成为刑法领域的最高原则。

   保安处分的规定或适用必须符合比例原则,否则即属违宪。所谓比例原则,实际上是一种综合的指涉,其隐含手段与目的之间的适当性、多种手段权衡中选择某种手段的必要性以及国家法益与个人法益之间的均衡性三个基本维度。(32)比例原则的三个基本维度派生出三项重要的子原则,即适当性原则、必要性原则与相当性原则。这三项子原则采用递进的方式对国家公权力的运用作三个阶段的检验,三者互为作用,逐一深入,构成一个有机的整体,缺一不可。(33)保安处分手段只有符合适当性、必要性与相当性三个要件,始可为符合比例原则的保安处分。

   首先,适当性原则是指一项公权力措施(包括立法及其他国家干预行为)应当能够达到其所追求的目的,简言之即“手段适合目的”。即便手段只能部分地达成目的,也符合适当性原则的要求。(34)具体到刑法上的保安处分,适当性原则意味着其适用“必须能够达到监管具有持续危险人的目的”。(35)反之,如果保安处分措施全然不能或无助于实现特殊预防的目的,那么则缺乏适当性。以从业禁止制度为例,由于其目的在于预防行为人利用相关职业再次实施犯罪,因而只有当行为人具有利用自己职业再次从事犯罪的危险性时,才能够适用从业禁止;否则,如果行为人不具有这种危险,或者行为人的社会危险性并非职业禁止所足以预防者,则不应禁止其从事特定职业,此时适用从业禁止要么无益(所追求的目的不存在)、要么徒劳(手段不能实现目的)。

   其次,必要性原则是指在所有能够达成目的的手段中,必须选择损害民众权利最小、最温和的手段,其也被称为“最小侵害性原则”。具体到刑法上的保安处分,必要性原则意味着行为人的社会危险性必须唯有使用保安处分措施,始足以有效排除其社会危险性者,则保安处分才具有必要性;否则,倘若有其他可能性也能够排除行为人的社会危险性者,则保安处分即不具有必要性。(36)它要求法官在适用保安处分措施时必须考虑以下因素:对行为人施加这一处分是否是必不可少的?是否不存在其他更加有效或者更为轻缓的选择方案。(37)之所以如此,是因为保安处分属于刑事制裁措施,其同样应遵循刑法的最后手段性、谦抑性等基本原理。根据必要性原则,在适用从业禁止规定时,如果存在其他更加有效或更为轻缓的选择方案,则没有必要再宣告刑法上的从业禁止。

   最后,相当性原则又被称为狭义的比例原则,其要求限制所造成之侵害与其所要追求的利益之间,必须具有衡平关系,亦即“损害不可大于利益”。(38)相当性原则在本质上是一种利益衡量方式,衡量目的所产生的公益与公民权利损失两者是否成比例,以避免给公民造成过度的负担。对于保安处分而言,相当性原则意味着保安处分措施限制或者剥夺受处分人的自由或权利的程度,与其所欲达成的目的之间,必须具有相当比例性或是必须形成相当比例关系。它要求从业禁止对行为人职业自由的限制范围与时间长短,不能超过以行为人社会危险性为根据的社会防卫的需要。

   (二)作为限制职业自由权措施的“三阶理论”审查

   在宪法层面,由于从业禁止构成对公民职业自由权的限制,因而其理应接受基本权利限制的宪法审查。比例原则作为审查基本权利限制是否合宪之基准,最早为德国联邦宪法法院所采用,如今为世界大部分国家或地区所接受。德国联邦宪法法院在适用比例原则的过程中,在对不同基本权利限制案件的立法事实审查时发展出三层密度理论,即根据不同事物性质或不同基本权利领域,分别适用程度不一的明显性审查、可支持性审查和强力审查,从而使比例原则这个单一概念公式朝着类型化标准的趋势发展。(39)

   其中,明显性审查是三项基准中最为宽松的一个,法院在运用这项基准进行审查时,对争议案件通常具有合宪性推定的用意,即只有当相关法律规范“明显地”“毫无疑义地”违反宪法规范时,才会将之宣告为违宪;否则,均作合宪判定。可支持性审查在审查强度上介于明显性审查和强力审查之间,其要求立法者所作的决定必须是出自“合乎事理并可以支持的判断”,并“允许宪法法院对于立法者的评价决定进行实质审查,而不仅仅止于明显错误的指摘”。(40)强力审查则构成对基本权利限制措施的严格控制,它要求立法者所作的规范性决定必须是基于具有“充分的真实性”或者“相当的可靠性”的事实论断或者预测决定,法院如果无法确信立法者的预测是正确的,则应由立法者负担举证责任的不利后果。

   应当说,比例原则的类型化发展符合一般性审查标准的方法论,三项类型化审查标准使比例原则更具适应性和可操作性,可谓重新赋予其生命力。诚如有学者所指出的,抽象的原则常常无法解决个案争议,审查标准也应该要尽可能具体才有应用价值;比例原则的类型化、具体化发展能够诱导法院自抽象的概念阶梯下降,从审查对象的案件特征出发,经由归纳与比较而找出规范(宪法权利)与案件(审查对象)之间的连结枢纽,并且作为法官价值论证的焦点所在,从而提高审查结论的可预测性与可检验度。(41)

   在比例原则适用于职业自由权领域时,德国联邦宪法法院将职业自由按照限制程度区分为三个阶段,不同阶段采取不同强度的审查标准,从而发展出了著名的“三阶理论”:(1)职业执行自由之限制。对于从事职业之方式、时间、地点、对象、内容等职业执行自由之限制,如出租车需漆成统一颜色、电玩店营业地点需与学校有一定距离等等,由于不涉及公民职业选择自由,故立法形成空间较大,只要符合“一般的公共利益”考量且合乎目的性即属合宪,这显然属于最为宽松的审查标准即明显性审查。(2)主观许可要件之限制。所谓职业选择自由的主观许可要件是指从事特定职业之个人本身所应具备的专业能力或资格,且该等能力或资格可经由训练培养而获得,如专业知识、学位、体能、道德标准等等。立法者欲对此加以限制,需具有较个人自由更值得优先保护的“重要的公共利益”存在且属必要,否则即属违宪,这大致属于较高强度的审查标准即可支持性审查。(3)客观许可要件之限制。所谓职业选择自由的客观许可要件是指对于从事特定职业之限制条件,非个人主观努力所可达成,而仅受到规范客观因素影响的要件,如电信业务经营许可制度、新闻出版职业禁止制度等等。由于此类限制已然触及人格自由权的核心,严重违反基本人权之意义,因而只有为防御对于“特别重要的公共利益”构成“可以证明的及显然非常严重的危险”时,才能对职业选择自由之侵害合法化。(42)这实际上赋予了立法者极为严格的证明责任和论证负担,属于最高强度的审查标准即强力审查。

   那么,刑法中的从业禁止应当属于何种程度的职业自由权限制措施,对其又应当适用何种强度的审查基准进行宪法审查呢?

   首先,可以肯定的是,从业禁止已经构成对公民职业选择自由的限制。德国联邦宪法法院根据《德国基本法》第12条的相关规定,即“所有公民均有自由选择职业、工作职位与教育地点之权利。职业之执行得依法律或基于法律授权而规定之……”将职业自由分为“职业选择自由”与“职业执行自由”。其中,职业选择自由属于基本人权领域内自主权(人格自由权)之范畴,其与个人人格的自由发展密不可分,对个人发展自我、实现自我与完成自我具有重要意义,如欲对其加以限制,自应以较为严格的审查标准审查其合宪性。(43)相反,经由职业执行的个人可能会因他人及整体的利益而受到限制,故职业执行自由被认为是可以加以限制和规范的,其受到审查的标准也最为宽松。因此,从业禁止之适用至少应当接受可支持性审查或者更为严格的强力审查之基准的检验,而不宜采取职业执行自由限制的宽松审查标准即明显性审查。

   其次,行政法律法规中的职业禁止一般被认为构成对公民职业选择自由的主观许可要件之限制。例如,我国台湾地区司法院释字第584号大法官解释,对“有特定犯罪前科者不得从事营业小客车驾驶人职业”的从业禁止规定作出了合宪性判定。该项解释认为,相关法律规定乃基于营业小客车运营及其驾驶人工作之特性,就驾驶人个人应具备之主观要件,对公民职业选择自由所为之限制,旨在保障乘客之安全,确保社会之治安及增进营业小客车之职业信赖,属于必要、适当且合理之限制措施。由于作为刑法上的保安处分的从业禁止,在侵犯公民基本权利的领域和结果方面,与其他行政法律法规中关于有特定犯罪前科者的职业禁止并无二致。因此,可以初步认为,刑法上的从业禁止规定也属于限制公民职业选择自由的主观许可要件。相应地,根据“三阶理论”应当采用可支持性审查基准对其进行宪法审查,即只有具备较个人自由更值得优先保护的“重要的公共利益”存在,且属必要时,从业禁止之适用才具有合宪性。

最后,鉴于从业禁止这一限制职业选择自由的主观许可要件乃是出于防止职业自由活动的社会危害性的消极性目的,其明显不同于其他出于社会经济政策上的积极性目的主观许可要件,因而其还理应接受较一般的可支持性审查更为严格的审查基准之检验。当然,该审查基准依然尚未达到客观许可要件之限制的强力审查标准,笔者且称之为“偏严格审查基准”。从业禁止与其他追求积极性政策目的主观许可要件之间的这一差别,在日本的宪法审查理论和实践中得到正视,并以职业自由规制目的的不同发展出宽严不同的类型化基准。即对于追求积极性社会经济政策目的的职业自由限制措施适用“明白性基准”,其只有在明显不合理时才被认为违宪;对于出于防止职业自由活动发生社会危害性的消极性目的的职业自由限制措施适用“必要最小限度基准”(也即“严格审查基准”),(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《法学》 2018年10期

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