张保华:抵销溯及力质疑

选择字号:   本文共阅读 58 次 更新时间:2019-11-23 21:56:55

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张保华  
如果两债权溯及得为抵销时抵销,相较于在抵销通知生效时抵销,此时两债权数额均最小,抵销数额也最小,但债务余额未必最小或更小。若以抵销数额标准判断,抵销溯及力显然不能充分发挥简化清偿功能;若以债务余额标准判断,也未必能充分发挥简化清偿功能。实际上,若两债权大小、利率不同,可能只有在满足相对较大的债权的利率高于或等于相对较小的债权的利率等特定条件时,才会出现抵销溯及力导致债务余额更小的结果。因此,抵销溯及力更有利于发挥简化清偿功能的认识,实际上只是一个似是而非的直观判断。

   2.公平清偿功能

   学者认为,抵销具有溯及力也是基于公平考量,原因在于当事人往往认为当抵销要件具备时可以随时抵销,怠于抵销在所难免,如果抵销仅向将来发生效力,容易导致不公平,尤其是在两债权的迟延损害赔偿金比率不同的场合。(51)

   首先需要澄清的是,上述认识实际上是以假定当事人认为在具备抵销条件时应当抵销而且也会主张抵销为前提的。日本学者我妻荣也持这种观点,认为抵销发生溯及力是尊重多数情况下当事人的意思。(52)如果这一假定为真,抵销溯及力主义与当事人的意图确实非常契合。但是,这种假定只是猜测而已,并没有充分、确切的证据证明当事人确信抵销应当具有溯及力并且会在得为抵销时主张抵销。相反,在很多商业交易中,当事人并不希望发生抵销,或者不希望抵销发生溯及力。比如,在交互计算中,双方当事人即各自计算各自的债权及相应利息,直到进行结算。(53)再者,法律规范对当事人的预期有着强大的引导作用,如果法律规定抵销仅向将来发生效力,当事人确信抵销具有溯及力的可能性就应该要较法律规定抵销具有溯及力时更小。

   其次,抵销不具有溯及力,并不一定对抵销人不利。如上分析,只是在特定情境下,比如抵销人的债权较大且其利率低于较小债权时,或者抵销人的债权较小且其利率低于较大债权时,抵销不具有溯及力相较于具有溯及力,才对抵销人更为不利。换言之,如果从抵销适状到抵销通知生效期间,抵销人的债权净余额减少或者债务净余额增大,则抵销具有溯及力对其是有利的;反之则对其不利。而有利与不利的概率,应该是基本相同的。

   最后,即便在特定情境下,抵销不具有溯及力确定对抵销人不利,也并不意味着就对其不公平。在自动抵销的制度背景下,抵销在要件具备时当然发生效力,当事人事后何时提出抵销无关紧要,因此不存在怠于主张的问题。但是在通知抵销的制度背景下,抵销权人可以选择抵销,也可以选择实际履行,其怠于主张抵销实质上是对自身权利的自由处置。尤其考虑到,当事人自得为抵销时起即可随时主张抵销,而且并不要求抵销通知采取特定形式,更不要求在诉讼中提起,若仍怠于主张,应当自行承担相应后果,不值得通过抵销溯及力给予格外保护。

   还有学者认为,抵销溯及力的公平考量就是对抵销期待的保护,即一旦出现抵销适状,当事人即使没有作出抵销意思表示,也应当保护其对抵销已经发生的期待。(54)诚然,对于抵销期待确实应当给予适当保护。但是,并非任何情境下的抵销期待都值得保护。如果仅仅信赖抵销的可能性,却并未及时采取行动,这种信赖即难谓合理,并不值得保护。而且,在特定情境下对抵销期待进行适当保护,并不等于必须全面赋予抵销溯及效力。比如,在抵销适状后发生债权让与,债务人可以向受让人主张抵销。在这一情境中,对债务人抵销期待的保护即与抵销溯及力无关。概括而言,公平考量也无法充分证成抵销溯及力规则。

   (二)抵销溯及力的负面影响

   1.损害交易安全

   抵销溯及力有违法律行为不溯及既往的原则。在民法体系框架内,除非基于特别的立法政策及利益衡量,法律行为原则上仅向将来发生效力。对于形成权的行使而言,只有在普通撤销权、旨在保全债权的撤销权以及合同解除权等极少数情形下,为了实现相应的规范意旨,法律行为才例外发生溯及效力;否则,将会伤害法律关系的确定性,不利于当事人事先对交易进行合理预测并予以相应安排。当然,对于合同解除权是否发生溯及力,学界也存有相当争议。(55)

   抵销溯及力损害当事人间的交易安全。显然,当事人间的法律关系越早消除不确定性,就越能提高交易安全,降低交易成本。因此,应当激励抵销权人在得为主张抵销时及早行使权利,而不是相反(56)反之,如果赋予抵销通知溯及效力,会助长抵销权人拖延行使抵销权,不但对相对人不公平,还将推翻自抵销通知开始溯及至得为抵销之时的法律事实,损害交易安全。尤其是,如果当事人之前已经进行了相应给付,又因抵销溯及生效而可以向对方主张返还,法律关系的确定性将受到严重伤害。

   抵销溯及力还将使第三人遭受不测与不利。这一问题涉及抵销的担保功能,即相对于其他债权而言,主动债权在抵销范围内类似于优先受偿,“形同获得担保”。(57)当然,抵销的担保功能并未被学者作为赋予抵销溯及力的理由。本来,抵销就缺乏特别的公示手段,其公示只是与动产抵押、动产让与担保制度相类似的“一般性的公示”,(58)从而可能对交易安全产生负面影响。如果再赋予抵销溯及力,抵销权人由此获得进一步的制度优惠,担保功能得到加强;但是,这同时意味着相对人的其他债权人将更加难以预测交易风险并作出相应安排,地位更加不利。

   2.导致负面体系效应

   抵销溯及力与实际清偿、诉讼时效以及不当得利等领域的相关规则不能融洽衔接,从而导致规则紊乱,产生负面体系效应。

   首先,尽管抵销与清偿同为债的消灭原因,但通常被视为清偿替代而受到同样对待,如果赋予抵销溯及力,则将推翻上述对待。在实际清偿或者抵销无溯及力的场合,抵销人在清偿或者抵销前应当支付相应利息,如果履行迟延,还应当承担相应的违约责任。但如果赋予抵销溯及力,抵销人在债务迟延后主张抵销,反倒能够免于支付利息、承担违约责任,甚至有权对已经履行的支付主张不当得利返还。可见,原本作为清偿替代的抵销,一旦拥有了溯及力,便在效力上大大优越于清偿,与同类对待的一般观念相去甚远。

   其次,抵销溯及力与诉讼时效制度存在冲突。根据抵销溯及力规则,自得为抵销之时起发生的变化,比如主动债权罹于诉讼时效,不妨碍抵销权人主张抵销。具体来说,即便主动债权在主张抵销时已经罹于诉讼时效,但只要在得为抵销时尚未罹于诉讼时效,仍可以之主张抵销。这一规则实际上意味着,只要主动债权与被动债权曾经符合抵销要件,不论主动债权诉讼时效期间届满多久,主动债权人在逻辑上都可以主张抵销溯及发生效力,不符合诉讼时效制度的宗旨。试想,如果主动债权人不是主张抵销,而是要求被动债权人向其清偿债务,但其债权已罹于诉讼时效,结果又当如何?债权人原本可以在诉讼时效期间届满前轻易地要求债务人清偿债务或者主张抵销,但其疏于主张权利,事后再以罹于诉讼时效的债权主张抵销,显然缺乏正当性。对比而言,抵销无溯及力能够更好地与诉讼时效制度衔接。(59)

   最后,抵销溯及力与不当得利制度存在冲突。根据抵销溯及力理论,自得为抵销之时起,就消灭的债务不再发生利息债务及迟延履行责任,如果债务人实际支付了利息或者迟延违约金,可依不当得利请求返还;而同时,如果因清偿等原因消灭了抵销适状,则不发生抵销,不得请求返还。显然,抵销溯及力理论在这里并没有被一以贯之。按照正常逻辑,自得为抵销之时起,不只是利息债务以及迟延履行责任,主债务也在一定数额内互相消灭,如果债务人向对方履行了超过抵销余额的主债务,也应当属于非债清偿,有权依不当得利请求返还。因此,抵销溯及力理论对债务本金与利息及违约金区别对待的做法,与其理论框架下抵销适状后的变化不妨碍抵销的规则是互相矛盾的。实际上,这种冲突反映了抵销溯及力理论无法彻底无视当事人的实际清偿的理论困境。归根结底,抵销只是当事人处理互负债务的一种可能选项,当事人可以选择抵销,也可以选择实际履行。忽视乃至无视实际履行,无异于用规则裁剪现实。反之,如果规定抵销向将来发生效力,抵销之前进行的给付都是正当清偿并产生债务消灭的效果,可以非常容易地避免出现上述棘手的规则冲突。

   由上所述,抵销制度简化清偿、公平清偿的功能并不能证成抵销应当具有溯及力;同时,抵销溯及力规则还影响交易安全,导致负面体系效应,在功能上缺乏正当性。

  

   五 抵销溯及力的立法趋势:从限制到摒弃

  

   自20世纪90年代以来,在立法实践层面,以新《荷兰民法典》为开端,出现了从限制到抛弃抵销溯及力的发展趋势。

   (一)限制:新《荷兰民法典》

   作为长期、深度的比较法研究的产物,新《荷兰民法典》被认为是当时“欧洲最新的、据说也是最先进的立法”(60)新《荷兰民法典》抛弃了其旧法典曾经借鉴的《法国民法典》的自动抵销模式,采纳了通知抵销模式,但同时只是部分地采纳了抵销溯及效力规则。其一,新《荷兰民法典》第6编第127条第1款规定了非程式化的通知抵销模式,“有权抵销的债务人向他的债权人发出以其对债权人的债权与自己的债务进行抵销的声明的,双方的债务在数额相同的范围内消灭。”(61)其二,新《荷兰民法典》部分采纳了抵销溯及力规则,或者说限制了抵销的溯及力。其第6编第129条第1款明确规定,抵销溯及抵销权产生之日;但又在同条第2款及第3款中对抵销溯及力加以限制:已经对债权支付可请求的利息的,抵销的溯及力不得早于完成利息支付的最后期间结束时;确定金钱债务抵销的效果所需的汇率,应当按照在抵销之日双方相互支付时所应采用的标准。(62)该条第2款实际上是把利息支付从抵销溯及力中解脱出来;而其第3款则涉及汇率确定的时点,由于汇率所及的债务范围可能包括债务本金、利息以及损害赔偿金等,因此所影响的债务范围实际上更加宽泛。但是,对于违约损害赔偿金,新《荷兰民法典》则仍然保持了溯及力的效果,即抵销可以消除债务人此前的迟延履行违约责任,债务人对已经支付的损害赔偿金可以主张返还。(63)

   此外,新《荷兰民法典》第6编第134条规定,双务合同的债务人有权抵销的,可以不迟延地主张抵销权,使债权人因债务人违约而主张的合同解除通知归于无效。(64)如果说上述第129条后两款规定是从适用范围上对抵销溯及力主义加以限制的话,该条则是从抵销权的行使期限上加以限制。“不迟延地”这一表述,彰显了立法者要求抵销权人不得在可主张抵销与实际主张抵销两个时点之间存在过长时间间隔的态度;如果主张抵销权过分迟延,会削弱通过抵销阻止合同解除的可能性。(65)

   尽管新《荷兰民法典》在一些条款中限制了抵销溯及力的适用范围,但是无论如何,其仍然把抵销溯及力作为法定抵销的基本效力规则。有学者对此表示不解,认为这部法典作为立法者经历了数十年深度比较研究之后的产物,既然接受了通知抵销制度,就应当拒绝赋予抵销任何形式的溯及力。(66)

   (二)摒弃:三大国际私法文件

   如果说新《荷兰民法典》对于抵销溯及力的态度是欲断还连的话,作为现代国际统一私法运动的重要文件,国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和欧洲地区的《欧洲合同法原则》以及《欧洲示范民法典草案》,无一例外地在抵销形式问题上采取了通知抵销主义,并进一步地摒弃了抵销溯及力规则。

《国际商事合同通则》第8.5条规定:(1)抵销使债务消灭;(2)如果债务数额不同,抵销使债务在较小债务的数额内消灭;(3)抵销从通知之时发生效力。(67)《欧洲合同法原则》第13:104条规定,抵销权以向对方作出通知的方式行使;第13:106条规定,当两项债务可以抵销时,抵销自通知之时使债务消灭。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:环球法律评论 2019年第2期

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