邓光扬:追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任

选择字号:   本文共阅读 896 次 更新时间:2019-11-13 07:20:43

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邓光扬  
从而符合理论的一致性。

   共同侵权行为的要件包括:一是行为具有复数性,即两个或两个以上;二是共同侵权行为的行为人之间存在关联共同;三是损害后果是共同的、不可分割的;四是数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。以本案为例,各行为人实施的共同犯罪行为同时符合上述四要件。因此亦属于共同侵权行为,共同犯罪刑事责任的承担并不能当然排除共同侵权规则的适用。而共同侵权行为的法律后果,是连带责任。侵权连带责任是指受害人向共同侵权人中的任何一个人或者数个人请求赔偿全部损失,而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部赔偿责任;共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失,则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。因此,共同犯罪中各共犯人连带退赔责任的承担亦具有共同侵权赔偿责任承担之性质,两者之间具有理论上的一致性和包容性。共同犯罪行为符合共同侵权行为要件时,可能发生刑事责任与民事侵权责任之竞合,适用侵权规则亦无不可。

   否定的意见认为,追缴共同受贿所得不应适用侵权连带责任。刑事裁判涉财产执行领域并无“连带责任”之说。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑事涉财产执行规定》)第16条虽明确:“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件,《刑法》、《刑事诉讼法》及有关司法解释没有相应规定的,参照适用民事执行的有关规定”,民事案件执行中也的实行侵权连带责任的也屡见不鲜;但均局限于作为执行依据的生效法律文书明确共犯之间(被告人之间)对某项债务互负连带责任。若执行依据只责令共犯人共同追缴贪污贿赂所得,而未明确互负连带责任,执行中课以连带责任,不仅实体上加重部分被执行人的财产性义务,程序上也缺乏正当性:未经执行依据确认,执行阶段“法官造法”,直接对被执行人课以连带责任,僭越审判法官责权;二是执行客户加重部分被执行人财产性义务,剥夺了被执行人的诉权(起诉权、上诉权),程序上不正义。

   上述肯定意见、否定意见均有可取之处,但均未考虑追缴到位财物最终归属的因素。笔者认为,追缴到位财物发还被害人(单位)的,追缴共同犯罪所得可以适用连带责任;追缴到位财物上缴国库的,追缴共同犯罪所得不宜适用连带责任。

   (一)连带责任不同于连带债务

   我国大陆地区民法学界素来对于“债务”与“责任”不作区分,认为违反民事义务(无论是约定义务还是法定义务)的行为是一种违法行为,产生的是民事责任。认为民事责任就是对违反民事义务的行为的法律制裁。⑩比如关于连带债权和连带债务,学理上认为,连带责任的法理基础是多数人之债中的连带之债,指的是债务人有数人,债权人得请求全部之给付或债务人负有全部给付之义务,唯因一次全部给付,而其债之全部关系归于消灭的债务关系。(11)更有观点指出:“只要构成共同侵权行为,就发生连带责任,可以说共同侵权行为与连带责任在此时可以画等号。”(12)在法律规范上,我国《民法通则》第87条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务之义务,已履行义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法总则》第178条(13)也规定:“二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。”可见,我国大陆地区是将债务与责任一体对待,将连带债务与连带责任“合二为一”的。

   (二)连带责任是对主债务的保证

   按照德国潘德克顿民法学理见解,“债务”与“责任”是两个不同的法律概念:债务为债务人履行其给付之义务,责任则为对于履行的担保。即债务人不履行债务时,债权人得依强制之方法,以求满足。两者既有不同,自非必同时存在。有债务而无责任者,自然债务是。无债务而有责任者,如为第三人债务设定担保物权者是。(14)依照我国台湾地区民法学界通说,连带债务是指数人负同一债务,依其明示或法律之规定,对于债权人各负全部给付责任之多数主体之债之形态。连带债务一经成立,各债务人均独立负担全部给付责任。连带债务未全部履行前,全体债务人仍负连带责任。正因为此,连带债务,虽无保证之名,但制度功能上,则有保证之实。(15)

   (三)违法的连带性不是绝对的

   与单个人犯罪的本质一样,共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型,共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型,间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型,教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型。换言之,共犯的处罚根据在于,共犯者诱使、促成正犯直接侵害法益,等价于其行为间接侵害法益。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性,并不是指共犯行为本身具有行为无价值,而是指共犯不具有违法阻却事由(有限地承认相对性)。第一,“正犯”必须实施了符合构成要件的不法行为,否则,不能处罚教唆者与帮助者。所以教唆未遂(教唆行为失败)不可罚,但未遂的教唆(被教唆者着手被告犯罪而未得逞)可罚。第二,在正犯实施了符合构成要件的不法行为时,只要共犯没有违法阻却事由,就必须肯定共犯的行为也是违法的。例如,A依X之请对X实施重大伤害行为的,A的行为违法,X的教唆行为不违法。但,若B唆使Y实施自伤行为的,因Y的自伤行为不违法,B的教唆行为也不违法。再如,乙欲盗丙安置湖中渔网,甲知情并提供盗窃工具,但乙误将甲的渔网当着丙的渔网盗走。乙成立盗窃既遂,甲不可能对自己的财产损失承担盗窃罪的刑事责任;又因乙未着手盗窃丙的渔网,故甲也不成立盗窃未遂的刑事责任。故,违法的连带性并不是绝对的。(16)

   (四)“部分实行全部责任”之“责任”不是财产性责任

   “在共同正犯场合,由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为,便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此,使只分担了一部分实行行为的正犯者,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。”(17)这就是共同犯罪领域的“部分实行全部责任”原则。

   1.“部分实行全部责任”之“责任”是犯罪成立条件之一的非难可能性

   从实质的观点考察,只有具备以下两个条件,才能认定为犯罪:其一,发生了违法事实(违法性);其二,能够就违法事实进行非难(责任)。据此犯罪的实体是违法与责任。责任是对不法的责任,是针对符合构成要件的违法事实的非难中难性,所以不法是责任的前提。(18)这里的“责任”,是指符合构成要件的不法行为的非难可能性,不同于作为犯罪后的果的刑事责任,而是作为犯罪成立条件之一的非难可能性。(19)

   2.“部分实行全部责任”解决的是行为与结果的因果关系

   “部分实行全部责任”的法理根据是,在共同正犯共同实施犯罪中,每个人都共同分担着犯罪行为,支配着整个犯罪事实,因而,虽然每个人仅实施了整体犯罪的一部分,但也应对全部犯罪结果承担责任:一人之行为与结果具有因果关系则全案犯罪既遂,一人既遂则全员既遂;反之,无一人之行为与结果具有因果关系则全员犯罪未遂。关于这一原则的合理性,有学者认为“‘部分行为全部责任’原则的基础一方面在于行为人扩张了自己行为的因果性,将他人的行为纳入自己行为的因果性当中,行为人的行为在客观上有相互利用、补充的机能,共同导致了结果的发生,可以说客观性为强调物理因果关系;另一方面在于行为人主观上有意思联络,这种意思联络使得行为人之间互相支持、互相促进”。(20)换言之,该原则是共同犯罪领域的一种“定性式”归责方法——所要解决的问题是某个结果能否归责于某个行为;至于“定量式”归责方法——某个行为如何为某个结果承担责任,并非该原则所能解决的问题。例如前述中余、沈、董三人共同犯受贿罪,余、沈受贿罪既遂,被判处主刑、附加刑;董犯受贿罪(未遂)免予处罚,即是典型案例。

   3.“部分实行全部责任”解决的是犯罪形态问题

   “部分实行全部责任”的共犯理论当然适用于共同受贿犯罪案件。共同受贿犯罪案件中,每个人均共同分担着犯罪行为,支配着整个犯罪事实,最终共同侵害了国家工作人员职务廉洁性这一法益,造成了社会危害后果。而在受贿犯罪中,犯罪行为对法益的侵害程度和造成社会危害性的大小最直观的体现即为获取财物的数额,因此共同受贿行为人对于全部犯罪结果承担责任的方式应是个人获取财物数额以其参与、实施的全部贪污贿赂犯罪总额认定,而非以其个人分得的实际数额认定,从而直观体现“部分实行全部责任”的原则。(21)但“我国刑法是按主犯、从犯、胁从犯之别规定处罚原则的,所以,对共同正犯采取部分实行全部责任的原则,并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下,对各共犯人应区别对待,依照刑法规定的处罚原则予以处罚。”(22)正缘于此,共同犯罪中各被告人同样既遂、同样对全部犯罪结果担责,但量刑时,不仅主刑不尽相同,而且财产刑、剥夺政治权利等附加刑也有轻重之别。具体到本案,三被告人共同犯受贿罪,共同对受贿2000万元的总额负责,也仅指三被告人的行为均与共同受贿所得2000万元具有因果关系。因此三人在受贿一罪上所获刑期主刑、附加刑均不相同:一、余海犯受贿罪,判处有期徒刑12年,没收财产40万元;沈从兵犯受贿罪,判处有期徒刑10年,没收财产40万元;董斌犯受贿罪,免予刑事处罚。这一判决足以说明,“部分实行全部责任”解决的是犯罪形态问题。

   4.不能将“一人既遂,全员既遂”反向类推为“一人未毕,全员未毕”

   一般来说,在共同犯罪中,只要共犯人无人中止与脱离,则共同犯罪形态与各共犯人的犯罪形态基本上是统一的(教唆犯、承继的共同犯罪与片面的共同犯罪可能存在例外)。例如,共犯人中一人的行为导致既遂,其他共犯人均成立既遂(共犯关系脱离者除外);如果共犯中一人着手实行,其他共犯人不可能成立犯罪预备(共犯关系脱离者除外)。(23)这也就是通常所说的“一人既遂,全员既遂”。但在追缴共犯人的共同犯罪所得时,不能因“一人既遂,全员既遂”类推得出“一人未履行完毕,全员未履行完毕”。首先,罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推广;再者,“一人既遂,全员既遂”各共同犯人行为的归因原则,适用于刑事裁判涉财产执行,从无法律或司法解释的依据。

   (五)仅教唆和帮助引起的共同侵权连带责任,适用于追缴共同犯罪所得

   20世纪最伟大法学家之一的凯尔森认为,将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合,那便是“正义的”;把它适用于这一场合、不适用于另一类似场合,那便是“非正义的”。(24)我国《侵权责任法》第8条概括性规定“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”尔后连用第9、10、11、12条规范数人侵权或共同侵权负连带责任的3种不同情形或共同侵权责任分担方式。我们不妨逐一检视:

   第9条是关于教唆和帮助侵权引起的连带责任。即“帮助和教唆他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”此条规定的情形与共同犯罪最为类同,似可适用于追缴共同受贿所得。

第10条是关于共同危险行为引起的连带责任。即“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”该条是数人分别侵权,而非数人共同侵权。若共同侵权行为侵害或危及刑法保护的法益,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《法律适用(司法案例)》 2018年22期

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