李曙光:农村土地两个三权分置的法律意义

选择字号:   本文共阅读 117 次 更新时间:2019-10-22 23:23:06

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李曙光  

   本次修法关于土地承包经营权的学术争鸣暂告段落,修订后《农村土地承包法》的核心内容是:经营权的流转制度;经营权的确认登记制度;经营权的融资担保制度。

  

   所有权、承包权和经营权的“三权分置”建构在法律承诺的基础上,具体而言,经营权的期限更加灵活,可以通过意思自治、合同约定,确定经营权期限,或可续期的,或永久经营,但受到《合同法》《民法总则》等民商部门法律约束。这种约束并非明确,或即便明确也并不绝对受到法律保护。土地经营权本应“与其他物权一样,具有对世性和排他支配性”,但由于承包权、经营权主体的不同,尤其国家对农民宅基地、农业的制度性刚性保护,经营权作为物权的权利受到一定“中性意义”的限制。

  

   首先,经营权并非宪法性权利而是行政法意义的承诺。“在社会经济生活中,农村集体所有制度主要是一种政治上的产权安排,更多意义在于意识形态而非实际的经济利益。”宪法性权利具有确定性、固定性、法定性特征,如政治权利、教育权利、妇女儿童权利保护等,经营权是本次立法创新法律权利,不为宪法所规定。其次,经营权具有行政属性。行政法律制度的基本法律概念因受其调整对象与制定主体的影响,具有一定的政策性、临时性特征,受到行政机关或国家政策影响可以发生变更以适应现实需要。

  

   农村土地经营权的出现与发展匹配了上述特征,且属于行政法意义上的“模糊承诺”制度。本次法律修正中新增了“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年,草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长”的规定,这种承诺相比于《物权法》《民事诉讼法》等部门法律对于权利保护期限,体现出以下特征:

  

   (1)权利主体不明确。承包期届满后再延长的权利属于承包人、发包人,还是第三经营方?法律直接拟制再延长三十年,是否干预当事人之间的意思自治?且土地权利流转过程中的价值本身难以确定,三十年之久是否会发生情势变更,难以预测。

  

   (2)这种承诺来自法律的修改,若法律再次修改,因行政承诺产生的纠纷将会大量出现,司法如何形成统一的裁判标准?如何避免同案不同判的司法困局?

  

   (3)承诺是“个人、法律、政府之间为了保证自己利益并满足对方需求实施的承诺行为”,不同于诉讼时效制度是为了避免“权利人躺在权利上睡觉”而进行的强制性规定,“三十年”不应也无法成为行政承诺,否则将会干预农村土地流转市场的自由选择,以及立法、司法、基层政府难以解决的权利冲突与保护问题。反之,如果给予经营权人、承包人、发包人更自由的选择空间,将会增加承诺对于多方主体的有效约束,而非行政属性的立法“对外界就特定的事项作出承诺”。

  

   对比之下,宪法规定的基本权利是根本性的,以“人类人格尊严与人性尊严为基本价值取向”,因此,宪法“落实的核心在于直接效力”,如公民受教育权就得到了国家九年制义务教育的全面支持。

  

   进一步而言,所有交易的前提是“产权界定”。

  

   但是,“三权分置”的法律基础是不清晰的:一方面,土地集体所有权制度弱化了产权的主体,尽管农村土地为集体所有,但集体是否具备有效决策机制、内部治理与监督制衡机制、问责机制等,成为掣肘产权主体合法化、法治化的重要因素;另一方面,经营权流转秩序存在不确定性,概念、规则、经验的缺乏,使法律本身的秩序意义和效率意义在短期内难以有效建构,土地经营权即便流转也难以获得有效的法律保障与制约机制,利益受损害方难以在现有法律制度中寻求一般意义上的体系化法律救济。

  

   此外,承包土地经营权抵押分为“土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权”,这两种权利尽管都是抵押权,但适用的法律规则以及合同约束具有差异,如果不能够从法律上给予平等的保护,对于获得不同性质抵押权的权利人而言,法律保护或为缺位或为失衡。

  

   (三)宅基地的“三权分置”

  

   宅基地“所有权、资格权和使用权”三权分置也是发端于顶层、自上而下的创新制度设计,系中央政府结合经济发展实际尤其是乡村振兴,所出台的政策。宅基地相对于普通的农村土地具有身份限定性、流通有限性以及“兜底”保护性。

  

   结合所有权、资格权与使用权来看,主要适用法律为我国《土地管理法》《物权法》,上述法律与《农村土地承包法》之间的关系是一般法与特殊法的关系,但由于2018年仅修订《农村土地承包法》,一般法与特殊法之间的法律适用存在一定冲突,或可能影响了宅基地三权分置的后期实施效果。

  

   1.宅基地所有权

  

   根据《土地管理法》第9条第2款规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。宅基地所有权为农民集体所有为法律所规定,这种权利以及与之有关的重大事项决定有着限制性法律规定。

  

   2.宅基地资格权

  

   宅基地的“资格权”以权利人享有农民/农户的身份作为条件,具有相对性,是农村集体与其成员之间的相对法律关系,集体与成员基于宅基地形成所有与利用的关系,形成了事实上的特殊总有关系。这种法律关系的核心特征在于具有人身权和财产权的双重属性。资格权是集体成员宅基地分配中的一种资格,具有相对独立的权利内涵。

  

   根据《土地管理法》(2004年第二次修正)、《物权法》的关于宅基地相关规定,农民村户只能拥有一处宅基地,且出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准;宅基地不能出让、转让;宅基地不能用于抵押,但法律另有规定的除外。

  

   根据上述法律规定,《土地管理法》《物权法》对于宅基地使用权的流转有一定限制,而在“三权分置”最新立法中鼓励农村土地用益物权的流转,《土地管理法》和《物权法》尚均缺乏配套修改。反之,如果对宅基地的基础资格进行修改,又会与国家对农民基本财产保护制度存在冲突。在缺乏与集体经济、农民破产问题配套的破产法律制度环境中,如何在保护集体所有权利的基础上,让资格权与使用权结合起来发挥土地价值,是下一步“三农”法律问题研究的重要问题。

  

   3.宅基地使用权

  

   宅基地使用权看似是一种相对独立并具有他物权特质的用益物权,实质上它不只是物权法意义上的地上权,还可以是土地租赁权。宅基地使用权的流转、交易范围,关系到未来农村宅基地的产权界定。

  

   (四)小结

  

   《农村土地承包法》与《物权法》等对于农民基本权利的保护框架,可谓一把“双刃剑”:一方面保护农民基本权利不得撼动,另一方面又给农村土地自由流转埋下障碍。例如,发包人的权利和经营权人的权利是否平等受到法律保护,难以预测。

  

   我国宅基地的资格权和使用权不单纯是物权法所规制的地上权、用益物权,更可能创设出新的法律概念。但是,在当前土地法律系统中,缺少具体的法律,仅为具有一定时效性的政策予以框架性指导,是否能为司法认可、民商事主体是否愿意行使有待实证研究持续跟进。宅基地的“三权分置”和《农村土地承包法》修订后的“三权分置”基本原理是相通的,都是建构在模糊的、不确定政策上。

  

   例如,“流转”这一以“三农”为渊源的词汇,内涵过于丰富;承包权与资格权不是一个完整、清晰的权利;承包权与经营权分离,资格权与使用权分离,两权分离之后的产权界定较难,估值过程复杂,增加了不确定性。这种基础性法律概念的缺失会造成市场交易中的不确定性,也会冲击当前的法律体系,或过于创新以至于难以在法律系统中寻找到“连结点”。

  

法律对经济发展的回应


   法律对于经济的回应并非是滞后的、不健全的、零散的,法律以其慎重、稳定、确定性弥补了经济发展过快给环境、社会、政治、经济发展带来的负面影响,能够保护在信息、经济、社会中处于相对弱势的主体,实现各方利益的平衡,维护政策与法律之间的平衡。有学者研究发现,“所谓的承包权并没有对土地承包经营权流转造成负面效应”。

  

   但随着流转链条的增加、交易的复杂与多元,这一情况可能变得复杂。例如,信息不对称带来的投机行为;经济创新阶段所面临的高昂试错成本,尤其是不可逆失败造成的经济失败。例如,承包地经营权一旦流转,农民因缺乏投资知识而违约,不仅面临高昂的违约金和长期失地的风险,而且难以通过从事农业生产活动维系生存。

  

   (一)“三权分置”需要什么样的制度性保障

  

   “三权分置”是国家为了振兴农村经济所提出的创新政策,其目的在于让外出的农民能够回到农村,以维护社会结构的稳定、提升保护农民水平、土地市场化,上述三点需要包括法律在内的综合制度性保障。

  

   首先,维护中国社会整体结构的稳定。城镇吸收的劳动力是有限的,核心创造经济价值的岗位需要较高专业知识的人才,农民因其相对落后的教育水平,在进城后多从事商业、服务业等经济活动。农民的长期贫困、土地非资本化、融资困难,以及城市设施的便利化、消费多元化,使农民“用脚投票”,离开农村。而农村经济发展需要发挥自身内在活力, “三权分置”为回流农民提供了重要的制度保障。土地作为农民主要生产资料,农民通过利用该资源成为出资人、承包人,或让与经营权获得对价等多种灵活方式,增加经济收入。

  

   其次,提升农民保护水平。由于中国农村土地制度设计由宪法层面所规定,即宪法确定农村土地是集体所有,但提升农民保护水平仅靠宪法、中央政府、地方政府并不能保障绝对好的效果。上下级信息不对称风险、道德风险、地方政府政绩考核压力、政府不合理干预经济、营商环境与司法环境层次不齐等因素,均影响农民保护的实际效果。故如何保障政策的实施,需要以法律为核心的配套制度。“三权分置”给农民带来的经济收入,将会给农民“带来积累自身资产的可能性”,除了土地之外,农民可购买、交换或取得其他资产的所有权、用益物权等,全面提升价值创造能力,增加个人与家庭收入。


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文章来源:《中国法律评论》2019年第5期

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