江必新 徐庭祥:行政诉讼客观证明责任分配的基本规则

选择字号:   本文共阅读 384 次 更新时间:2019-09-24 08:49:08

进入专题: 行政诉讼   举证责任  

江必新   徐庭祥  
观证明责任。当证明结果真伪不明时,法院应当作出不利于原告的判决。

  

   又如前文所述政府信息是否准确的客观证明责任分配争议,信息是否准确属于信息更正职权的职权形成要件,行政相对人起诉要求更正的,行政相对人显然为信息更正职权形成要件的主张者,应当由其承担客观证明责任。当证明结果为真伪不明时,法院应当作出不利于原告的判决。

  

   可见,本文提出的基本规则能够对现行制度无法解决的客观证明责任分配难题提供确定、唯一的答案。只要照此基本规则分配客观证明责任,所有法官都应当得出相同分配结果,上级法院便可据此对下级法院的分配结果进行审查,由此排除法官恣意,实现客观证明责任的目的与功能。

  

   (2)行政协议的客观证明责任分配

  

   行政协议法律适用的特殊之处在于,除法律明确规定外,还有一部分行为的依据是双方约定的,因此其客观证明责任分配与单方行为有所不同,需要单独阐明。在行政协议诉讼中,行政相对人对行政机关不依法履行或未按照约定履行协议提起诉讼的,实际上是行政相对人主张行政机关行使履行协议的行政职权,故应由行政相对人对履行协议职权形成要件负客观证明责任,行政机关对相对规范负客观证明责任。对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,由行政机关对其行使单方变更、解除协议职权的形成要件负客观证明责任,行政相对人对相对规范负客观证明责任。行政相对人请求解除协议或者确认协议无效的,实际上是行政相对人在主张对抗行政协议效力的相对规范,故由行政相对人对相对规范负客观证明责任,由行政机关对订立协议职权的形成要件负客观证明责任。可见,以规范说为依据的基本规则同样能够解决行政协议争议的客观证明责任分配问题。


六、基本规则与现行制度的关系


   (一)《行政诉讼法》第34条第1款与基本规则的关系

  

   需要强调的是,本文提出的基本规则与《行政诉讼法》第34条第1款并无矛盾。按照基本规则,行政机关本来就应当对其作出行政行为所依据的法规范之要件事实承担客观证明责任:当行政机关行使职权时,行政机关对职权形成要件负客观证明责任,当行政机关依据相对规范而不行使职权时,行政机关对相对规范的要件事实负客观证明责任。值得说明的是,第34条第1款的规定并非属于举证责任倒置。“倒置必须有一个‘正置’的前提,只有知道‘正置’的举证责任分配,才能对其称为倒置。”本文提出的基本规则是行政诉讼客观证明责任一般分配的依据,也即“正置”的情形。诚如前述,按照基本规则,行政机关本应就其作出行政行为所依据的法规范之要件事实承担客观证明责任,故34条第1款的规定属于客观证明责任的“正置”,而不属于“倒置”。

  

   除了与第34条第1款并无矛盾外,本文提出的基本规则之进步意义在于填补了第34条第1款未规定的若干行政相对人负客观证明责任情形的制度空白。根据前述分析,首先,当行政相对人依据相对规范主张行政机关不应当行使职权时,行政相对人对相对规范的要件事实负客观证明责任,前述“湖南省第六工程有限公司诉新乡市卫滨区水利局行政处罚纠纷案”即是此种情形。第二,当行政相对人依据职权形成规范主张行政机关应当行使职权时,行政相对人对职权形成规范的要件事实负客观证明责任。例如,行政相对人不服行政机关拒不作出行政许可的纠纷中,应当由行政相对人对职权形成要件负客观证明责任,而法定许可条件显然是许可职权的职权形成要件,故当行政相对人是否达到法定许可条件真伪不明时,应当由行政相对人承担败诉的结果。这一客观证明责任分配结果也是符合实体正义的,比如当药品是否符合有效性、安全性真伪不明时,显然应当由药品注册申请人承担不利后果,法院应作出不利于药品注册申请人的判决。

  

   (二)《行政诉讼法》第38条第1款与基本规则的关系

  

   《行政诉讼法》第38条第1款与本文提出的基本规则也是相符的。如前所述,在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告本就是适用法规范的主张者,是职权形成要件的主张者,而原告向被告提出申请的事实属于职权形成要件,本就应当由原告负客观证明责任,故《行政诉讼法》第38条第1款也不属于客观证明责任倒置。

  

   由于第38条第1款一般被理解为属于“谁主张,谁举证”,那么问题是:“谁主张,谁举证”与本文提出的基本规则是什么关系?值得说明的是,依据规范说提出的基本规则不能简单理解为“谁主张,谁举证”。规范说的内容不是“谁提出事实主张,谁负客观证明责任”,而是“谁主张适用法律,谁就对该法律的要件事实成就负举证责任”。也即是说,规范说认为:只有主张适用法规范的人是主张者,而主张不适用法规范的人不是主张者。因此,规范说视角下,“主张”概念是特定的:“主张是指对拟适用的法规范的事实要件存在的陈述,即使它是以否认的形式出现,也同样是主张”。故主张不适用法规范的人,只是法规范要件事实的否认者,而不是主张者。“否认是将法定的事实要件视为不存在的陈述,即使它是以主张的形式出现,也同样是否认。”依据对主张概念的明确界定,规范说能够明确地在主张者和否认者之间分配客观证明责任。例如,当行政相对人以不存在违法行为由对行政处罚提起撤销之诉,行政相对人只是对处罚职权形成要件的否认者,而不是主张者,因此其不承担处罚职权形成要件的客观证明责任。还需说明的是,否认不是抗辩。抗辩是指主张相对规范的适用。抗辩虽然也是对形成要件的反驳,但其反驳的理由不是对形成要件的否认,而是对相对规范要件事实存在的主张,是对适用相对规范的主张,因此抗辩者也是主张者。例如,前述主张适用《取水条例》第四条的行政相对人即是抗辩者,对该第四条承担客观证明责任。

  

   事实上,“谁主张,谁举证”并不能作为客观证明责任分配的基本规则,因其存在明确性不足的问题。“谁主张,谁举证”将客观证明责任分配给主张者,但未对谁是主张者作出界定。实际上,对于任何一个争议事实,双方当事人都会提出自己的观点,一方当事人认为争议事实存在,另一方当事人认为不存在。“在所有作出证明责任裁决的诉讼中,当事人均必须以作为诉讼请求基础的案件事实的不同陈述来反驳对方。每一方当事人均从逻辑的意义上提出主张,即使他只是就对方的陈述予以否认。”因此,单纯依据“谁主张,谁举证”,无法在都从逻辑意义上提出了主张的双方当事人之间分配客观证明责任。

  

   可见,本文依据规范说所提出的基本规则与“谁主张,谁举证”存在根本差异,而《行政诉讼法》第38条第1款也并非属于“谁主张,谁举证”,因为原告承担客观证明责任的原因不是其提出了行政机关应当履行职责的事实,而是其主张了要求行政机关行使职权的职权形成规范。

  

   (三)《行政诉讼法》第38条第2款与基本规则的关系

  

   需要特别指出的是,本文提出的规范说之行政诉讼表述,不能适用于《行政诉讼法》第38条第2款。第38条第2款规定了行政赔偿诉讼的客观证明责任分配。行政赔偿诉讼所依据的实体法是《国家赔偿法》。显然,《国家赔偿法》是以公民、法人和其他组织的赔偿请求权为中心的,其规定的法律效果是赔偿请求权的形成、妨碍与消灭。这与行政实体法以行政职权为中心,法律效果围绕行政职权设定存在明显不同。因此,就像规范说的民事诉讼表述不能适应于行政诉讼一样,规范说的行政诉讼表述同样不能适用于行政赔偿诉讼。

  

   但这非但不是对规范说行政诉讼表述具有普适性的反驳,反而是一种旁证,因为《行政诉讼法》第38条第2款的规定同样是符合规范说的。以赔偿请求权为中心分配行政赔偿诉讼的客观证明责任,自然应当由请求权人对请求权形成要件负客观证明责任。存在损害以及侵害行为与损害间有因果关系,是赔偿请求权的形成要件。第38条第2款规定由原告对行政行为造成损害负客观证明责任,即是规定由赔偿请求权人对形成要件承担客观证明责任,这是符合规范说的。可见,《行政诉讼法》第38条第2款再次说明客观证明责任分配的基本规则应当与实体法对抗结构的特性相一致。由于《国家赔偿法》与行政实体法在对抗结构上存在差异,所以依据行政实体法提出的基本规则不能适用于《行政诉讼法》第38条第2款,而是需要依据《国家赔偿法》提出规范说的行政赔偿诉讼表述。这再次证明依据行政实体法的特性提出规范说的行政诉讼表述作为基本规则是正确的。


七、结语:基于基本规则对行政诉讼客观证明责任分配制度的完善

  

   通过观察行政实体法对抗结构的特性,本文以行政职权为中心提出了行政诉讼客观证明责任分配的基本规则:主张行使行政职权的当事人,对职权形成要件承担客观证明责任,主张不行使行政职权的当事人,对职权妨碍要件、职权消灭要件、职权排除要件承担客观证明责任。这种基于行政实体法的特性而提出的基本规则具有普适性、明确性和确定性,能够基于具体案件中行政实体法的对抗结构分配客观证明责任,为行政诉讼客观证明责任分配提供稳定的预期,有利于在行政诉讼中实现客观证明责任的目的与功能。因此,建议将该基本规则写入立法或司法解释。由于现行制度与基本规则相容(这也是现行制度虽存在法律空白但一直有效运行的原因),基本规则只是填补法律空白,因此不需要修改现行制度,直接增加基本规则的条文即可。如此,基本规则即为对《行政诉讼法》第34条第1款的进一步阐明和细化,填补第34条第1款未规定若干行政相对人负客观证明责任情形的制度空白,包括:当行政相对人依据相对规范主张行政机关不应当行使职权时,行政相对人对相对规范的要件事实负客观证明责任;当行政相对人依据职权形成规范主张行政机关应当行使职权时,行政相对人对职权形成规范的要件事实负客观证明责任。

  

   需要指出的是,将基本规则写入实定法只是对基本规则规范性的确认与强调,因为基本规则的规范性并非来自实定法的明确规定,而是来源于行政实体法体系的对抗结构客观存在,其本属于从实定法的内在结构中推导出来但又超越实定法的范畴。因此,即使基本规则不写入实定法,其对我国行政诉讼同样具有规范性。本文将其抽象出来,供理论与实务界进行探讨和验证。

  

   尽管如此,确有一处是基于基本规则而需要完善的,即在行政实体法的制定中,立法者应当培育通过实体法对抗结构而分配客观证明责任的方法论自觉,通过更严谨的语义、更合理的体系结构,尽可能明确地表明对抗关系以及对抗效力的类型,从而减少争议,提高我国行政法规范与行政诉讼客观证明责任分配的明确性与确定性,最终保障客观证明责任目的与功能的实现。

  

    进入专题: 行政诉讼   举证责任  

本文责编:limei
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 诉讼法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/118301.html
文章来源:《中外法学》2019年第4期

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统