江必新 徐庭祥:行政诉讼客观证明责任分配的基本规则

选择字号:   本文共阅读 384 次 更新时间:2019-09-24 08:49:08

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江必新   徐庭祥  
在此视角下,应当以行政职权为中心对规范说进行重述。规范说的民事诉讼表述以原告的民事权利为中心进行表述并分配客观证明责任,是因为民事实体法以民事权利的形成、妨碍、消灭或排除作为其法律效果,并规定产生这些法律效果的构成要件事实。但行政实体法并非以行政诉讼原告的权利作为其法律效果,而是以行政职权的形成、妨碍、消灭或者排除作为其法律效果,并规定产生这些法律效果的构成要件事实。因此,将规范说应用于行政诉讼的客观证明责任分配时,应当以行政职权为中心,对规范说进行重述。

  

   (一)规范说视角下行政法规范的分类

  

   规范说的民事诉讼表述是建立在对民事法规范分类之基础上的。罗森贝克将民事法规范分为基本规范与相对规范,将权利形成规范作为基本规范,并把相对规范与基本规范的对抗关系分作三种类型:妨碍、消灭与排除。所谓妨碍,是指从一开始就阻止权利形成规范的效力产生,以使权利形成规范根本不能发挥效力。所谓消灭,是指在权利形成规范生效后,将权利形成规范的效力归于消灭。所谓排除,是指虽然权利形成规范有效,但排除其效力的适用。通过分析不难发现,在行政法领域中,若以行政职权的形成规范作为基本规范,相对规范与基本规范的对抗关系同样可以分作妨碍、消灭与排除三种类型。

  

   1.职权形成规范

  

   职权形成规范规定在何等条件下一项行政职权或行政法律关系应当产生。前文例举的《治安管理处罚法》第43条与第49条即为典型的职权形成规范,其规定当“殴打他人”或“故意损毁公私财物”的构成要件在真实事件中得到满足时,便产生行政处罚职权。

  

   2.职权妨碍规范

  

   职权妨碍规范的特征是与将要形成的职权之法律效果相对抗,在职权尚未形成之前即妨碍其生成。前文例举的《取水条例》第4条即为典型的职权妨碍规范。行政机关依据《取水条例》第2条普遍行使的取水许可职权,因存在《取水条例》第4条规定的例外情形而被妨碍,取水许可职权不得行使。

  

   3.职权消灭规范

  

   职权消灭规范是以一个已经产生的职权为前提,产生将已经生效的职权予以消灭的法律效果。《行政许可法》第8条第2款关于“客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可”的规定,就是典型的许可职权消灭规范。

  

   4.职权排除规范

  

   排除规范赋予主张者形成权,以排除对其的职权行使。由于行政行为具有公定力,故在行政法领域,只有少数法律属于职权排除规范,行政相对人可以据此拒绝对其的职权行使。典型的有《行政处罚法》第49条、《农业法》第67条第1款。

  

   值得一提的是,职权妨碍规范和职权排除规范的认定会存在如下争议:若对其做相反的否定性表述,职权妨碍规范、职权排除规范也可以是职权形成规范。例如前述《行政处罚法》第49条规定的“不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款”这一职权排除规范,是否可以对其做相反表述,而将“出具统一收据”理解为行政处罚职权的“职权形成规范”呢?答案是否定的,因为职权形成规范与职权妨碍规范、职权排除规范之间的界限是明确的,是以法规范作为区分标准,即应当严格以法规范对一个要件事实做肯定性表述或否定性表述时对应的法律效果来界定该要件事实所属法规范的性质。例如,当《行政处罚法》第49条将“是否出具统一收据”这一要件事实否定性表述为“不出具财政部门统一制发的罚款收据的”,其对应的是“当事人有权拒绝缴纳罚款”这一排除职权的法律效果,因此该条应明确为职权排除规范,而不能对法规范的表述方式做反向推理而主张其是职权形成规范。这种区分标准的正当性在于:立法者已经在法规范中通过肯定性或否定性表述对客观证明责任进行了分配,故只能遵循立法者的分配。“在日常生活用语中,我们经常任意地将一个事实一会儿说成是一个权利的积极条件,一会儿说成是一个权利的消极条件的对立面。但是,唯独法秩序是不可变更的;唯独法秩序会告诉我们,何等效果对某一个事实才是合适的。”

  

   5.特殊行政法规范的归类:程序规范

  

   程序规范是行政法领域的特殊规范,因此在罗森贝克对民事法规范的分类中没有提到它的归类问题。本文认为,由于一项行政职权不能单独依据程序规范行使,故程序规范在规范说视角下不是独立的职权形成规范或相对规范。但问题在于没有一项行政职权能够脱离程序规范而行使,所以应当将程序规范认定为补充规范。

  

   那么,程序规范究竟是基本规范的补充规范,还是相对规范的补充规范?答案不能一概而论。由于正当法律程序是行政法秩序对所有行政职权行使的要求,所以程序规范是行政机关主张适用的所有规范的补充规范。换言之,不同于民事法规范与补充规范之间的上下位概念包含关系,行政法实体规范与程序规范之间的补充关系,是行政法的整体法秩序所决定的:任何一个行政职权的行使,除了依据规定要件事实的行政法规范外,都应当同时符合行政法的整体法秩序对行使该行政职权程序方面的整体要求,也即要符合正当法律程序原则。因此,当行政机关以职权形成规范为依据作出行政行为时,程序规范就是职权形成规范的补充规范;当行政机关以相对规范为依据作出不行使职权决定时,程序规范就是相对规范的补充规范。以对个人处两千元以上治安管理罚款的听证程序为例。该听证程序规范是公安机关行使罚款处罚职权之形成规范的补充规范,听证程序是否履行的客观证明责任与职权形成规范相同,也由公安机关承担。但当公安机关因在听证程序中发现违法行为人不满十四周岁而作出不予罚款决定时,听证程序规范就成为了该不予处罚之职权妨碍规范的补充规范。

  

   (二)规范说的行政法重述:行政诉讼客观证明责任分配基本规则的提出

  

   基于应当以行政职权为中心对规范说进行重述的判断,以及前述规范说视角下对行政法规范的分类,本文提出规范说的行政法重述作为行政诉讼客观证明责任分配的基本规则:主张行使行政职权的当事人,对职权形成要件承担客观证明责任,主张不行使行政职权的当事人,对职权妨碍要件、职权消灭要件和职权排除要件承担客观证明责任。

  

   1.以行政职权为中心,正确界定行政诉讼中法规范对哪方当事人有利

  

   以行政职权为中心表述规范说,才能正确界定行政诉讼中法规范对哪方当事人有利。民事诉讼中,由于只有权利形成要件对请求权人有利,所有相对规范都对请求权人不利,因此规范说的民事诉讼表述可以直接明确由请求权人对权利形成要件承担客观证明责任,由请求权人的对方当事人对相对规范承担客观证明责任。但在行政法中,并非只有职权形成要件对行政机关有利,也并非只有相对规范对行政相对人有利。由于行政机关代表的是公共利益,故当行使行政职权对公共利益有利时,职权形成要件即对行政机关有利,而当不行使行政职权对公共利益有利时,职权形成要件就对行政机关不利,相对规范就对行政机关有利。因此,行政机关既可能主张职权形成要件存在,也可能否认职权形成要件的存在,例如认为不存在违法行为而作出不予处罚决定。行政机关还可能主张相对规范的要件事实存在,例如行政机关主张存在“主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解”情形进而作出不予处罚决定时,行政机关即是在主张治安管理处罚职权形成规范的相对规范之要件事实存在。而行政相对人也可能主张职权形成要件存在,例如受害人起诉行政机关拒不履行处罚职权时,受害人即是在主张职权形成要件存在。行政相对人当然也可能否认职权形成要件存在,还可能主张相对规范的要件事实存在,绝大多数的撤销之诉即是例证。

  

   因此,这里提出的基本规则并没有像民事诉讼基本规则那样,限定哪一方当事人对哪一类要件事实承担客观证明责任,只是明确由要件事实的主张者承担。这并没有降低基本规则的明确性和确定性,反而能够适应行政诉讼相较民事诉讼的特殊之处。

  

   2.以行政职权为中心,正确指引各种行政诉讼案件的客观证明责任分配

  

   (1)单方行政行为的客观证明责任分配

  

   单方行政行为与行政协议相对,是指由行政机关单方意志决定的行政行为,既包括依职权的单方行为(行政处罚、行政强制、主动公开政府信息),也包括依申请的单方行为(行政许可、依申请公开政府信息);既包括单方的负担行政行为,也包括单方的授益行政行为(给付行政)。这些类型的单方行政行为,由于其法律适用均是直接适用法规范,故其客观证明责任分配情形受法规范对抗结构影响的模式是相同的,因而可以一并阐明其客观证明责任分配的基本规则。

  

   ①当行政机关作出单方行为时,行政机关是职权形成要件的主张者,由行政机关对职权形成要件承担客观证明责任,由行政相对人对相对规范承担客观证明责任。此种情况下,区分依职权与依申请的行政行为对分配客观证明责任是没有实益的。以行政机关行使行政许可职权作出行政许可为例,当利害关系人不服起诉要求撤销行政许可决定时,行政机关是许可职权行使的主张者,由行政机关对许可职权形成要件负客观证明责任,这与起诉撤销依职权作出的行政处罚之客观证明责任分配是相同的。

  

   ②当行政机关拒绝作出单方行为时,如果行政机关的理由是职权形成要件不存在,而行政相对人认为职权形成要件存在,则行政相对人是职权形成要件的主张者,由行政相对人对职权形成要件承担客观证明责任,典型的如行政机关以不符合许可条件为由作出不予许可决定。如果行政机关拒绝作出单方行为的理由是相对规范的要件事实存在,则行政机关是相对规范的主张者,由行政机关对相对规范负客观证明责任,典型的如行政机关以存在免予处罚的情形而决定不予处罚。

  

   ③当行政机关不作为时,行政相对人是职权形成要件的主张者,由行政相对人对职权形成要件承担客观证明责任。

  

上述基本规则的应用能够明确分配单方行为引发的行政诉讼之客观证明责任,有利于解决现行制度的法律空白造成的客观证明责任分配难题。比如在前文所述“湖南省第六工程有限公司诉新乡市卫滨区水利局行政处罚纠纷案”中,原告诉称没有被告认定的违法事实,其取水工程师进行的地下工程疏干排水,是为保障地下工程施工安全和生产安全而必须进行的临时应急措施。该案属于被告行政机关主张应当行使行政许可职权,原告行政相对人依据职权妨碍要件主张不应当行使行政许可职权,无需办理取水许可。原告的依据是《取水条例》第4条第3项,该条款即是取水许可职权的职权妨碍要件,故原告作为该职权妨碍要件的主张者,应当对是否存在该第4条第3项的情形承担(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2019年第4期

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