王钢:法秩序维护说之思辨

选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2019-09-09 22:15:00

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王钢  
而与之相对的防卫行为,不论其所抗击的是何种不法侵害,则都是理性的和正当的。在贝尔纳看来,这种见解也难以令人满意。因为,首先,这种见解认为非理性的不法侵害必须为理性的正当防卫所否定,这便会导致将正当防卫认定为公民的义务。其次,如若认为任何不法侵害都是绝对不理性的,无论如何都必须予以消灭,那么就会导致对已经实施完毕的不法侵害也可以进行正当防卫。最后,若认为通过正当防卫即已消灭了不法,那么国家便不可能对遭遇了正当防卫的不法侵害人再就其侵害行为科处刑罚。不过,尽管存在这些缺陷,贝尔纳还是肯定这种见解具备合理的内核,并在其基础上提出,正当防卫的根本依据在于:“不法是无效的,相反,权利却是实质的。”若权利需要向不法让步,这本身就是不法;而若没有正当防卫制度,那么,在不能获得国家保护的场合,权利就会因欠缺有力的自我保护权而必须向不法让步。(52)

   不仅如此,贝尔纳还在之后的论述中,多次将正当防卫与被侵害人的权利相联系。在论及为何应当允许第三人实施防卫行为时,其论述说:“权利无需向不法让步,这就明显可以得出,人们不仅享有为自己进行防卫的权利,也享有为权利受到侵犯的其他陌生人进行防卫的权利……正是因为权利受到威胁,才使任何人都有权进行防卫……人们也可以为保护受到侵犯的国家权利而进行防卫。”(53)在论及防卫行为对不法侵害人的影响时,其坚决主张,在正当防卫中,应对不法侵害人一视同仁:“对于被防卫的人而言,此处没有对之差别对待的余地,不能承认其声望。对于任何攻击我权利的人,相应的权利都通过我的双拳予以回击。”(54)在论及正当防卫的保护范围时,其论述说:“有人主张,只有为保护不可替代或一旦受损就无可挽回的权利才能进行正当防卫,这是不正确的……要么任何权利都不容侵犯,要么就不存在不可侵犯的权利。权利不容侵犯的原因仅仅在于其是权利。这一理由对于任何权利而言都同样有效。”(55)“没有可想见的法律上的理由认为,只有在涉及身体、生命、财产和荣誉时,才能以正当防卫的方式制止侵害。因此,我主张,对于权利的防卫,即使是保护家庭权利或者政治权利,也都是普遍允许的。”(56)在论及防卫人不负有退避义务时,贝尔纳不无严厉地诘问道:“立法者有何权利要求被侵害人在侵害人面前逃跑,从而要求被侵害人放弃停留在原地的权利?谁对我进行不法侵害,他就应当知道自己会面临反击。严格依照权利,我根本不需要从不法侵害人面前逃离。理由很简单,因为我现在所处的位置,是我有权取得的。你们难道能一方面通过‘权利无需向不法让步’奠定正当防卫,另一方面却要求权利人在面对不法侵害人时逃跑吗?!”(57)在论及对财产法益的防卫时,有见解认为,防卫行为对不法侵害人造成的损害要与所保护的财产权益处于恰当的比例关系之中,因此,不得以危及不法侵害人生命法益的方式防卫财产权益。对此,贝尔纳旗帜鲜明地指出,这种比较是错误的。因为,“权利大于不法,允许实施暴力行为的程度仅仅取决于防卫权利的必要性。只要对于保护权利是必要的,我就可以实施相应的暴力。至于权利本身是否重要,则非所问”。(58)

   由此可见,与许多后世学者的解读相反,贝尔纳关于正当防卫的学说其实并非立足于对抽象法秩序的维护,而是与权利保护,特别是与公民的个人权利紧密相关。其几乎总是基于对公民个人权益的保护论述正当防卫的正当化依据、保护法益的范围、防卫行为的限度等问题,处处强调公民可以采取一切必要措施对抗不法侵害、维护自身权利,从而体现出了与康德哲学高度相似的消极自由观。之所以许多学者将贝尔纳视为法秩序维护说的代表人物,恐怕更多地是出于对其“法(Recht)无需向不法让步”这句名言的误解。这句名言中的“法”所对应的是德文中的“Recht”一词。众所周知,该词在德文中可以是指法秩序(Rechtsordnung)意义上的“法”,也可以是指“权利”。若将这里的Recht理解为“法”,从而将贝尔纳的名言理解为“‘法’无需向不法让步”,就很容易给人留下正当防卫旨在维护法秩序的印象。然而,上文的分析表明,所谓“法无需向不法让步”中的“法”,在贝尔纳的语境中,其实更多地是在指称具体的“权利”,而非抽象的整体法秩序。与此相应,对这名言更为妥当的理解应当是:“权利无需向不法让步”。据此,也就难以从贝尔纳的学说中为法秩序维护说寻得依据。

   (三)二元论的不足

   鉴于法秩序维护说在理论根基上的欠缺,德国通说主张,应将法秩序维护与对个人法益的保护相结合,从而周延地解释正当防卫的正当化根据及防卫权限的范围。这种二元论认为,防卫人通过实施防卫行为不仅保护了公民个人的法益,也在国家不能及时采取行动的情势中担当了对抗不法的任务,因而同时还维护和确证了法秩序的有效性。因此,正当防卫的本质由个人保护原则与法秩序维护原则共同决定。(59)近年来,我国也有部分论者明确采纳了二元论的立场。譬如,欧阳本祺教授指出,唯有通过将个人保护原则与法保护原则相结合,才能充分发挥正当防卫在刑事政策上的功能。(60)劳东燕教授也认为,对正当防卫认定时必须要纠正唯结果主义的倾向,抛弃以法益衡量为基础的优越利益原理;将正当防卫的正当化根据定位于个人保护原则与法确证原则,更具合理性。(61)此外,王剑波教授等也主张二元论的见解。(62)

   在本文看来,二元论仍然未能回答为何应当将法秩序维护作为正当防卫之正当性依据的问题。事实上,法秩序维护原则在二元论内部的定位也颇为尴尬。虽然二元论主张,认定正当防卫必须由法秩序维护原则与个人保护原则共同发挥作用,(63)任何防卫行为都必须同时满足两个原则的要求,(64)但是,绝大部分持二元论的学者却又都极为强调个人保护原则的重要性,认为对个人权益的保护才是“正当防卫制度的基石”,防卫行为只能通过对个人权益的保护体现其维护法秩序的功能。(65)这就导致法秩序维护原则沦为了对个人保护原则的补充,只有在单纯依据个人保护原则难以论证防卫行为的正当性时,才辅之以法秩序维护原则,确保防卫行为的正当化。在这个意义上,法秩序维护原则虽然名义上是与个人保护原则“同等重要的第二个正当防卫原则”,(66)但其在认定正当防卫时的实际意义却远逊于后者。从二元论对正当防卫保护对象与防卫权限的界定中不难发现法秩序维护原则的定位缺失。譬如,二元论往往否认保护超个人法益的行为可以构成正当防卫。不仅德国通说如是,(67)我国部分主张二元论的学者也同样认为,只能对涉及个人法益的公共利益实行防卫。(68)这就表明,二元论在确定正当防卫的保护对象时,其实并未真正考虑法秩序维护原则的影响。又如,二元论认为,被侵害人在面对无责任能力者的攻击,或者在面临自己过失引起的不法侵害时,由于在这些场合中几乎没有必要维护法秩序的有效性,故被侵害人不能直接实行防卫,必须首先尝试通过逃跑等方式免受不法侵害。唯有在无法退避时,才能出于保护被侵害人个人权益的需要,基于个人保护原则,允许被侵害人防卫反击。(69)然而,既然已经肯定在这些场合下几乎不存在维护法秩序的必要性,从二元论的立场出发,就应当否定成立正当防卫的可能。此时为何又能够仅依据保护被侵害人个人权益的需要,肯定被侵害人最终还是能享有防卫权?这未免有仅凭个人保护原则肯定正当防卫的嫌疑。(70)

  

   五、正当防卫的正当性依据

  

   综合前文所述,一方面,应当肯定正当防卫的正当性依据中含有法秩序维护的因素,另一方面,现有学说又难以为法秩序维护说提供理论基础。因此,本文尝试另辟蹊径,从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性根据,并据此为法秩序维护说在正当防卫论中谋求合理的定位。

   (一)理性人同意与法秩序维护

   当今学界对正当防卫保护个人权益的功能已经基本没有异议,本文也认为,正当防卫与自由权利的保护之间存在紧密的内在关联,对公民自由权利的保护,是正当防卫得以合法化的直接依据。正如康德所言,法律是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。而“任何对符合普遍法则之自由的妨碍,即为不法”。针对侵犯自由的不法行为进行反击,恰是对自由权利的保障,因而属于合法的强制行为。这种反击维护了法律对自由意志的界分,是公民享有的最神圣的权利。(71)换言之,不法侵害是对普遍自由法则的否定,正当防卫则是对悖逆普遍法则之不法行为的反击,通过否定不法侵害而捍卫符合普遍法则的自由权利。基于这种“否定之否定”的思想,正当防卫便具有了正当性。康德对正当防卫与自由权利之内在关系的洞察无疑是正确的,但其对于协调公民自由权利之普遍法则的来源却论述不多,只是指出,普遍的自由法则来自于纯粹理性,是“理性把此普遍法则作为一个不能进一步证明的公设而规定下来”。(72)本文赞同康德的这一结论,但是,若认为自由权利只是来源于“不能进一步证明的公设”,则显然难以有力解释自由权利的形成,相应地便也无从细致构建正当防卫制度。因此,在探寻正当防卫之正当性依据时,其实仍有必要对自由权利的形成予以阐释。

   在本文看来,自由权利并非客观的先验定在,其总是理性主体相互协调利益的结果。人们为了维护平和的社会共同生活,才在理性的驱使下,依据共同认可的规则,对各人的愿望与需求进行协调,确保各人可以合理地享有一定的利益。这种根据理性人普遍认同的规则而享有的利益,就成为了权利人的自由权利,而在这种利益协调的过程中所形成的,所有理性主体都能普遍认同、旨在界分不同主体间权利范围的规范,就是——以康德的术语来讲——具有正当性的普遍法则。

   罗尔斯(Rawls)关于原初状态和无知之幕的假设,可以合理解释理性人之间就自由权利和行为规范达成共识的过程。为了在社会成员间公平地分配社会基本利益,罗尔斯假定所有的协商参与者都处在一种“无知之幕”的背后:他们虽然具备基本的正义观念,拥有为自己设计理性生活的能力,但却不知道一切与自己的能力、社会地位和身份相关的具体事实。(73)同时,无知之幕下的人们仍然具有健全的理性,他们虽然“相互冷漠”,出于自利的动机追求自身权益的最大化,但却不会铤而走险博取自己可能获得的最大利益。相反,理性的决策者会充分考虑可能发生的最坏情况,关注如何在最坏的情况下获取最佳的结果。他们“去除了冒险气质”,“合理审慎地力求确保他们可以得到最起码的利益”。这就是“最大最小值规则”。(74)基于这些理论设定,自利的理性人便会普遍认同平等享有自由权利的基本规则,并在此基础上承认正当防卫的合法化。

   首先,无知之幕背后的理性人在协商关于自由权利的分配规则时,虽然会出于自利的本性希望使自己享有最广泛的自由权利,但是,其也会认识到,任何使自己相比他人享有更多自由权利的方案,都无法获得其他理性人的同意。因为,他人同样出于自利的本性,不可能接受使自己处于不利地位的分配方案。然而,若无法就权利分配的规则达成共识,便会导致人们彼此间的权利无法相互协调,从而造成“每一个人对每个人的战争”,最终使得任何人的任何权利都无法获得保障。(75)由于无知之幕的阻隔,每个理性人都无从知晓自身的能力与社会地位,也无法排除自己在战争状态中满盘皆输的可能。基于最大最小值规则,理性人为避免最坏的结果,便又存在就权利分配方案达成协议的共同诉求。如此,原初状态中的理性人一方面必须就权利分配方案达成共识,以避免陷入战争状态,另一方面任何人又都无法主张享有相比他人更多的权利,于是便只能选择接受“人人平等享有自由权利”的基本规则。据此,无知之幕背后的理性人都承诺尊重他人的自由权利,同时换取他人对自己平等的自由权利的认可,这种为所有理性人都接受的权利分配规则便具有了可普遍性和正当性。

其次,原初状态中的理性人在就权利分配规则达成一致之后,必然会要求设置相应的法律制度来维持这种分配规则,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:比较法研究

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