王钢:法秩序维护说之思辨

选择字号:   本文共阅读 145 次 更新时间:2019-09-09 22:15:00

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王钢  
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   这种批评意见错误地理解了承认主观违法阻却要素的根本原因。防卫意思等主观违法阻却要素的必要性,其实源自于行为无价值论的要求。正是为了在违法性层面抵消由主观构成要件表征的主观不法,才需要在违法阻却事由的构建中承认主观的违法阻却要素。因此,防卫意思是否必要,更多的是与犯罪构成体系相关,而无关乎正当防卫的正当化依据是否在于维护法秩序。即便认为正当防卫的正当性依据在于保护个人权益,虽然当防卫人欠缺防卫意思时,其防卫行为客观上亦具有维护个人法益的效果,但是,只要采取行为无价值论的立场,就仍然必须主张防卫意思必要说。可见,基于防卫意思的必要性批评法秩序维护说,实为无的放矢。同样,也不能以防卫意思不包括“法秩序受危害”为由否定法秩序维护说。事实上,只有在防卫人认识到自己所反击的是“不法”侵害时,才可能承认其具有防卫意思。既然防卫意思要求防卫人认识到侵害行为的不法性质,而侵害行为的不法性又必然彰显了其违背法秩序的本质,那么,在正当防卫的场合,防卫人其实也必然能认识到自己是制止了侵害行为对于法秩序的损害。相应地,防卫意思的认识因素就不能成为否定法秩序维护说的理由。

   (三)其他质疑

   除了前述对于法秩序维护说的批评意见之外,还有部分学者从其他角度对法秩序维护说进行了质疑。其中主要涉及的是正当防卫与刑罚的关系,以及正当防卫与国家职权的关系。

   1.正当防卫与刑罚

   有批评意见认为,强调正当防卫的一般预防功能就难免将正当防卫视为对不法侵害人的刑罚,(33)从而导致对正当防卫也必须适用责任原则与比例原则,使防卫行为的限度与不法侵害人的责任程度和不法侵害应受处罚的程度相适应。如此将极大地限制防卫权限,显失妥当。(34)

   本文难以认同这些见解。一方面,这种批评意见存在基本的逻辑缺陷。虽然刑罚具有一般预防功能,但却不能认为所有具有一般预防功能的法律制度都是刑罚。诚然,立法者确实主要是通过刑罚来实现一般预防的目的,因为刑罚是国家能够实施的对公民基本权利最为严厉的干涉,能够较为有效地吓阻潜在的犯罪行为人。刑事热点案件也总是最能引起社会公众的广泛关注,其裁判结果又具有显著的积极一般预防效果。然而,刑罚的这种一般预防功能却并不意味着立法者只能通过刑罚来实现一般预防。事实上,现代法秩序中存在着许多刑罚之外的、具有一般预防功能的法律制度。民法中的不法原因给付制度即为典型的例子:民事法律在给付者违背法律与社会伦理、将自己置于法秩序之外时,例外地否定其返还请求权,从而彰显法秩序对其给付行为的否定性评价,由此强化国民的善良风俗观念和对公共秩序的关注,增强公民法律意识与道德意识。同时,通过否定请求返还的可能性,法秩序也刻意增加了不法给付者的经济风险,以达到吓阻潜在的不法给付行为之效果。(35)尽管不法原因给付制度的一般预防功能在学界获得了广泛的认同,但恐怕没有学者会认为不法原因给付制度属于刑罚。因此,认定正当防卫的正当化依据在于通过一般预防维护法秩序,并不意味着将正当防卫认定为刑罚。以此批评法秩序维护说,未免有失偏颇。

   另一方面,责任原则与比例原则固然是现代法治国家必须遵守的基本原则,(36)但这并不意味着其也应当被适用于限制正当防卫的成立范围。理由在于:首先,刑罚作为国家事后对犯罪行为人已经实施之不法行为的回应,必然要坚持责任原则,否则难免有损公民行为自由。而正当防卫是对正在进行的不法侵害施以必要的反击,此时并不存在损害不法侵害人行为自由的顾虑。其次,在对行为人科处刑罚时,其犯罪行为往往已经对法益造成了损害,纵然刑罚极为严厉,也无从挽回被害人的权益损失。过于残酷的刑罚还可能损害国民对于刑法的认同感,故刑罚必须恪守比例原则。但是,在正当防卫的场合,不法侵害行为尚未造成现实的损害,此时赋予防卫人较大的防卫权限,可以更为有效地制止不法侵害、即时捍卫法秩序的效力。最后,在现代法治社会,国家只有在符合比例原则的前提下,才能正当地干涉公民基本权利,故作为国家制裁措施的刑罚也必须遵循比例原则,受到责任原则的制约。而正当防卫则是紧急情况下对国家暴力垄断的例外,其原本就不属于国家行为,自然难以像对待国家行为一样,要求对正当防卫也适用责任原则与比例原则。

   2.正当防卫与国家职权

   有论者基于正当防卫与国家职权的关系质疑法秩序维护说的合理性。其认为,维护法秩序是国家专属的职责,从维持法秩序有效性的角度理解正当防卫的正当性,就意味着防卫人是在代替国家履行维护法秩序的职能。这就必然使防卫人在紧急状态下承担了国家公职人员的角色,将其防卫行为转化为了国家行为。因此,法秩序维护说体现的是将国家理解为最终目的的集权主义国家理念,与现代法秩序的主旨相悖。(37)

   诚然,在学术文献中,确有部分论者将正当防卫理解为国家授权防卫人代为维护法秩序。这些论者认为,在正当防卫的场合,国家将防卫人置于对抗不法的岗位,授权其根据自身的良知,自由地决定维护法秩序。(38)由此,国家通过对防卫人的授权,在规范意义上参与了防卫行为。(39)本文难以赞同这种见解。且不论国家对防卫人的这种“授权”不过是欠缺事实基础的纯粹观念构建,其并不具备撤回授权、彻底剥夺公民防卫权的可能性,也不论普通国民为何能在正当防卫时莫名地忽然具有了国家公职人员的身份与职权,(40)从代行国家职权的角度理解正当防卫,势必造成法教义学上的诸多缺陷。譬如,国家只能将自己享有的权力授予防卫人,而不可能向之赋予超过该种权力范围的行为权限。由于国家行为必须受到比例原则的限制,据此,普通公民所实施的防卫行为也就必须符合比例原则。这显然会不当限缩公民的防卫权。(41)此外,由于维护法秩序的有效性也是国家应尽的法律义务,若将正当防卫理解为防卫人代行国家职权,恐怕就只能得出防卫人有义务制止不法侵害的不当结论。(42)因此,确实不能笼统地认为,刑法关于正当防卫的规定是对国家行为的授权规范,或者认为普通公民实施的正当防卫也属于国家行为,应被归责于国家。(43)

   虽然认为正当防卫是代行国家职权的见解存在前述各种不足,但是,必须指出的是,这种见解与法秩序维护说之间其实并无必然的逻辑联系。譬如,德国学者施米德霍伊泽(Schmidhuser)作为主张法秩序维护说的主要代表人物,就明确反对将正当防卫视为防卫人代行国家职权的表现,而认为防卫权是公民自始享有的,在面对正在进行的不法侵害时采取措施维护法秩序的权利。(44)本文亦认为,承认正当防卫具有维护法秩序有效性的功能,并不必然导致将正当防卫视为国家授权的公职行为。国家固然负有维护法秩序的职能,但是,当国家在紧急情况下力有不逮时,公民挺身而出对抗不法侵害的,却不能理所当然地认定其是在代替国家行使职权。实际上,保护公民个人权益也同样是国家义不容辞的职责,但是,当防卫人在国家力所不能及的紧迫状态中反击不法侵害、保全被侵害人个人利益时,大部分论者也并不认为,其是在国家授权之下,作为公职人员代替国家履行了保护公民权益的职责。既然如此,也就没有理由认为,采取法秩序维护说便必须将正当防卫视为代行国家职权。在正当防卫的场合,普通公民实施的防卫行为与国家制止不法侵害、维护法秩序的职权无关,其防卫权也并非衍生自国家职权,而是法律所赋予的独立于国家职权之外、与国家职权并行不悖的抗击不法侵害的权利。在这个意义上,认为公民的防卫权是相对于国家职权的“平行存在”,才较为妥当。(45)

  

   四、法秩序维护说的定位之失

  

   前文的梳理与辨析表明,学界的大部分批评意见其实并不能真正否定法秩序维护说。同时,该说也能与刑法对正当防卫的规定相协调。我国《刑法》第20条第1款更是明确将“国家、公共利益”等超个人法益列为正当防卫的保护对象,从而承认了正当防卫维护法秩序的功能。但是,这并不意味着法秩序维护说不存在缺陷。在本文看来,法秩序维护说最大的问题在于,其无法进一步解释,为何应当基于法秩序维护诠释正当防卫之正当性依据。换言之,法秩序维护说自身欠缺相应的理论基础。刑法学界一般都是基于黑格尔的哲学思想或者“法无需向不法让步”的理念论证法秩序维护应当成为正当防卫的正当性依据。然而,仔细考察就不难发现,不论是黑格尔的哲学思想还是“法无需向不法让步”原则,其实都无法证实法秩序维护说的合理性。

   (一)黑格尔的法权学说

   德国学界传统上认为,黑格尔的学说是法秩序维护说的渊源所在。根据这种理解,黑格尔将权利纳入抽象法的领域,认为不法侵害是对法与权利的否定,而正当防卫则正是以强制性的方式制止不法侵害,是对否定法与权利之不法侵害的否定,通过“否定之否定”实现了对法与权利的确证,故而具有正当性。黑格尔的这种见解被绝大部分后世学者理解为了对正当防卫的超个人主义式的论证,即通过维护法秩序的有效性来肯定正当防卫的合法性。(46)然而,这种理解其实不无疑问。实际上,黑格尔本人几乎没有直接论及正当防卫的问题。其只是通过“否定之否定”的思想论述了刑罚的正当性。(47)即便将黑格尔的相关论述套用于正当防卫的场合,恐怕也未必能将其视为法秩序维护说的基础。事实上,黑格尔认为,抽象法的基本规范是“成为一个人,并且尊重他人为人”,这仍然是在强调任何人都不得侵犯他人的人格以及从人格中产生的利益,不得损害他人的权利。(48)这种强调保护每个人的消极自由、不得干预他人权利的立场,与康德哲学并无二致。黑格尔在其著述中曾以财产权为例,指出人必须通过享有财产权才能获得意志自由的外在定在,而侵犯他人财产权的行为则损害了权利人的自由意志,构成对抽象法的否定,故属于不法行为。对这种不法行为的否定,就因维护了权利人的财产权而维护了其自由的外在定在,同时也确证了抽象法的效力。这就清晰地表明,在黑格尔的学说体系中,正当防卫的权利其实源自于在侵害人和被侵害人之间存在的、旨在维护后者消极自由的权利关系。与康德法哲学类似,这依然是以维护公民个人权利为出发点的个人主义诠释路径。(49)既然如此,黑格尔哲学便难以成为法秩序维护说的理论基础。

   (二)权利无需向不法让步

   支持法秩序维护说的论者经常引用德国学者贝尔纳(Berner)的名言“法无需向不法让步”(50)论证正当防卫的正当化依据在于对不法侵害的否定以及对法秩序有效性的维护。贝尔纳的这句名言也正是随着法秩序维护说的传播而广为人知。但是,细读贝尔纳的原著就会发现,其并非是在超个人主义的意义上作出这一论断。所谓“法无需向不法让步”,仍然与对权利的保护紧密相关。

19世纪40年代,普鲁士的刑事立法和刑法学说对正当防卫的限制较为严格,唯有针对故意杀人或者可能导致死亡结果的伤害行为进行反击的,才能构成正当防卫。制止他人侵犯财产法益之行为的,则没有被认定为正当防卫的余地。贝尔纳认为,这种当时通行的见解不当限制了正当防卫的成立范围,故对之提出了挑战。其在著述中首先指出,正当防卫与紧急避险的本质区别在于,在紧急避险的场合,是牺牲一种权利去保护另一种权利,而在正当防卫的场合,则是权利与不法发生冲突。“正当防卫意味着,任何权利都可以针对任何不法无条件地进行自我保护。”(51)正是权利本身使得对不法的反击得以正当化。贝尔纳对基于社会契约论和自然权利的正当防卫理论进行了批评,认为这些理论不能合理解释正当防卫的权限问题,随即,其又对当时部分学者所主张的、基于黑格尔哲学的正当防卫论进行了考察。这种理论认为,不法是非理性的,因而是无效的,非理性的不法必须被理性所否定。所有的不法行为,不论其所针对的是他人的生命、身体等人身权益,还是针对他人的财产权益,都绝对是不理性的。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:比较法研究

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