宋亚辉:风险控制的部门法思路及其超越

选择字号:   本文共阅读 342 次 更新时间:2019-09-01 23:31:59

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宋亚辉  
当面对日益严峻的食品安全风险时,立法者为了提高威慑效果,几乎同时增加惩罚性赔偿的倍数、罚款或罚金的数额,从中很难看出有协调的迹象。《侵权责任法》第4条还专门重申:“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。”这种缺乏协调的局面极易导致威慑过度,对于具有双面性的公共风险而言,威慑过度甚至比威慑不足更危险。

   此类现象在现行法中多不胜数,例如风险致害行为符合行政管制规范的事实,能否成为免除侵权责任的抗辩事由(简称“合规抗辩”)?加害人完全甚至加倍赔偿受害人的损失,能否减轻其所应承担的刑罚(简称“赔偿减刑”)?对于无赔偿能力的加害人,能否将损害赔偿责任转换为自由刑(简称“威慑补充”)?惩罚性赔偿责任的充分履行,能否相应减轻罚款或罚金的数额?侵权法上的排除侵害责任与行政法上的行为禁令能否共用同样的责任构成要件?自由刑幅度的设定是否需要考虑财产刑或财产罚的实际执行效果?诸如此类,由于部门法壁垒的存在,理论和立法对上述跨部门法的问题大都持否定见解。

   罕见的例外是,现行司法解释在个别领域有条件地认可了“威慑补充”和“赔偿减刑”的合作方案。对于前者,司法解释将交通肇事者缺乏民事赔偿能力的事实作为定罪考量因素之一。[43]对于后者,司法解释规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”[44]但这两个司法解释一经出台就被刑法学者斥责为“刑法适用所从未有过的规则”;[45]刑事和民事责任“根本不存在转换的理论基础,更不允许进行相互转换。”[46]作为相对方的民法学者也持类似立场:“不法行为人承担了民事责任,并不能免除其应负的其他责任,而追究了不法行为人的其他责任,也不能免除其应负的民事责任”。[47]传统部门法学者对于部门法合作现象所持的批判立场再次表明,部门法之间相对封闭的状态在今天仍然是主流。

   (二)不同部门法上的风险控制工具缺乏比较与理性选择

   部门法壁垒掩盖了不同部门法上风险控制工具的关联性和可比性,立法者因此可能忽视更高效的风险控制工具。例如在功能主义视角下,“过失侵权责任可以理解为事后版的命令—控制工具;严格责任可以理解为事后版的庇古税制,只是它们需要由法院来实施,并需要受害者来启动实施程序。”[48]对于这样两种前后呼应且具有相当可比性的风险控制工具,若不进行跨部门法比较,则无从发现其在功能上的优劣。以药品与核安全风险为例,通过事后责任威慑机制来控制此类风险的滞后性明显,当面对极端严重的灾难性后果时,事后责任威慑机制还会因被告责任财产不足而导致威慑不足。相较之下,事前的命令—控制工具优势明显。立法上只有对二者进行功能主义的跨部门法比较,才能做出更理性的选择。

   学界对“风险刑法理论”的批判也涉及此问题,“刑法在化解社会风险的过程中到底能发挥多大作用?风险社会并不只是对刑法提出了挑战,而是对社会治理提出了挑战,因而风险的应对应是全方位的。”[49]“即使在风险社会,我们也不应当过分强调刑罚的预防作用,就许多风险或者危险而言,采取其他措施预防可能比单纯的法律禁止更为有效。”[50]这实际上反映出跨部门法比较的重要性。但遗憾的是,当下的主流观点,刑罚和行政处罚“是两种性质不同的处罚,它们完全是独立存在,并不发生两者择一的问题。”[51]这样的部门法壁垒显然无助于揭示部门法之间的优劣互补性特征,进而无助于风险控制工具的理性选择。

   (三)部门法上的风险控制工具张弛无度与低效率运行

   在缺乏跨部门法比较的情况下,基于风险控制的需要,人们习惯于埋头在部门法框架内探讨风险控制工具的改造,此举可能导致部门法上的风险控制工具呈现出张弛无度的局面,而且也未必能取得期待中的风险控制效果,风险立法可能因此陷入低效率运行的困境。譬如,侵权法为分配风险而过分强调归责原则的调整和责任构成要件的弹性化,将无助于通过精确的行为预期激励行为人采取恰当的风险防控措施。又如,刑法为控制风险而扩大犯罪圈、降低入罪标准、加大刑事处罚力度并追求犯罪构成要件的弹性化,不仅会破坏刑法的谦抑性,而且其责任威慑效果也未必显著,因为“责任威慑与当事人的行为选择之间并非线性关系,当威慑程度达到拐点时,继续增加法律责任将是徒劳的。”[52]同理,行政处罚力度的加强也并非多多益善,因为行政处罚与行为选择之间同样不是线性关系。而且,无休止地加强行政管制力度也可能适得其反,譬如,政府对风险行为的直接禁止往往意味着更多甚至更严重的风险,[53]这是由公共风险的“双面性”决定的。

   因此,各部门法在风险控制领域均具有一定的功能限度,面对无处不在的公共风险,曾经应对一切社会关系的部门法分立格局,如今在风险领域越来越显得捉襟见肘。当下的问题“不是无法说服具有不同利益需求或观点的人如何行动,而是没有谁能够提供一个完整的方案,一揽子解决人们共同困扰的问题。”[54]而理论界却在各守疆域地探究部门法内部体系的精细化和纵深化发展,对于宏观上的部门法协调问题并未引起足够重视。罕见的跨部门法研究也主要关注微观上的制度协调方案设计,至于部门法之间协调的理论基础问题,目前尚未充分展开研究。

  

   四、超越部门法壁垒的体系化构造

  

   (一)体系化构造的理论解释基础

   若以功能主义为视角,侵权责任、刑罚、行政处罚和行政管制均可视为风险控制工具,其作用原理虽有差异,但价值目标却统一于追求风险最小化的目标。这是部门法协调的价值基础。法经济学为此提供了有力的分析工具,它完全是以功能主义视角来看待法律制度的社会角色,其理论雄心在于,以经济学之“需求定理”大一统地解释非市场行为的需求规律,并以此检验法律制度是否符合这一规律,或者提供更有效的制度设计方案。该“需求定理”认为:“在其他条件相同时,一种物品的价格上升,该物品需求量将会减少。”[55]这原本旨在描述商品市场的需求规律,但法经济学将其扩大适用于非市场领域(本文指风险领域)。

   法经济学上的“需求定理”虽有其局限性,但能为风险立法提供科学的思路,它可以预测法律责任制度对风险行为的影响,“法律制裁就像是价格,并假设人们对于制裁的反应与对价格的反应相同,人们通过减少消费对较高的价格做出回应。因此,人们对于较为严厉的法律制裁的反应是从事更少的会被制裁的行为。”[56]其中风险行为的“市场价格”正是立法者为其设定的法律责任,当责任加重,行为人对风险行为的需求量将随之减少,作为替代,行为人将选择低风险的活动或以风险更小的方式来实施行为,风险控制目标由此得以实现。

   根据风险行为的“需求定理”,只有当预期法律责任(责任数额乘以责任实现概率)等于风险行为的额外社会成本时(风险行为的社会总成本与总收益之间的差额),风险行为的外部成本才能够实现内部化。此时,理性人才会主动采取风险防范措施,实现风险的最小化。这需要立法者评估风险行为的额外社会成本与追责概率,并据此推算法律责任大小(额外社会成本除以责任的实现概率)。既有研究已提供了风险行为的社会总成本公式以及将损失降至最低的法律责任数额的公式。立法者可据此调整法律责任的数额来改变行为人的需求结构,进而将风险总量控制在社会可接受的最优水平。[57]在此分析框架下,分属不同部门法的损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、拘留和自由刑之间,除了量的差异外,并无本质区别,其为风险行为设定的价格可以加总处理。[58]至于法律实施程序的差异,将在追责概率上加以体现。据此,责任威慑机制被纳入统一的分析框架,它们只有以彼此协调的方式才能维持一个社会最优的预期法律责任。

   至于行政管制工具,它将在上述“价格机制”遇到实施障碍时,作为责任威慑的替代或辅助机制,统一于风险行为“需求定理”。上述“价格机制”要实现理想的风险控制效果至少要满足以下条件:一是法律责任确定且可预见;二是被告责任财产充足且得到完全执行;三是行为人保持风险中性。任何一个条件缺失都会导致“价格机制”失灵。但问题是,“价格机制”在实施中障碍重重,这些条件根本无法同时满足。此时,由行政机关主动实施的行政管制工具,恰好可以辅助或取代“价格机制”发挥作用。[59]风险行为“需求定理”由此成功地将民法、刑法和行政法上的风险控制工具纳入统一的分析框架,并形成一个完整且体系化的“工具箱”。

   (二)“三位一体”的风险控制工具体系

   风险行为“需求定理”所具有的强大解释力,成功地将各部门法上的风险控制工具纳入统一的分析框架,散乱分布于各部门法的风险控制工具因此呈现出“三位一体”的结构。其中,“三位”是指风险控制工具的三个位阶,即一般威慑、威慑补充和行政管制;“一体”是指三个位阶的风险控制工具将构成一个有机结合的风险控制工具体系,它们相互之间将呈现出一定的关联性、层次性和结构性。

  

   1.风险控制工具的三个位阶

   第一,一般威慑。侵权法的损害赔偿责任作为一种风险控制工具,它是通过将风险行为的外部成本予以内部化的方式来控制风险,并将是否实施风险行为的决策留给行为人自己,若选择实施风险行为并给他人造成损害,则需要承担相应的损害赔偿责任;反之,则无需承担损害赔偿责任。具体的威慑程度取决于风险行为给他人实际造成的损害,这相当于一种市场调节机制,因而被称为“一般威慑”。[60]其功能优势在于,行为人最了解其实施的风险行为以及自身的风险防控能力,为追求个人收益最大化,行为人在成本—收益分析时会将风险行为可能给他人造成的预期损害也考虑进去。这样一来,追求个人收益最大化的选择恰好等于社会最优选择(暂且假设风险行为未损害社会公共利益),风险控制目标由此得以实现。

   第二,威慑补充。当一般威慑出现实施障碍(例如因损害的潜伏性或损害难以证明而无人起诉时)或者风险行为同时损害社会公共利益时,一般威慑机制难以将风险行为造成的所有损害都考虑进去,由此将出现威慑不足。此时,立法者可以视情况选择以惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、拘留和自由刑等方式来增加威慑,此即“威慑补充”。在数额上,刑罚和行政处罚的额度应当弥补损害赔偿责任所遗漏的那部分额外社会成本。[61]与一般威慑相比,威慑补充机制由政府启动(除惩罚性赔偿和刑事自诉外,下同),并需要政府来判定风险行为的成本—收益结构,这无疑会增加法律实施成本。因此,为节约成本考虑,一般威慑应优先适用,威慑补充只能作为一般威慑的“查漏补缺”机制;而且自由刑还需额外的监狱运行成本,这意味着,在将行为人的财产执行完毕之前就将其投入监狱是低效率的。

第三,行政管制。[62]当一般威慑和威慑补充(以下统称“责任威慑”)均遇到实施障碍时,由行政机关实施的强制信息披露、技术标准、行政许可和行为禁令可以辅助甚至取代责任威慑机制来控制风险。行政管制是由政府在整体性成本—收益分析基础上,于事前确定社会最优的管制标准,并交由行政机关主动实施。这一运作原理决定了行政管制具有事前预防优势、规模经济优势和标准制定的专业优势。据此,行政管制与责任威慑之间的关系既存在互补性又存在替代性。[63]当责任威慑存在较高的实施成本时,行政管制可以辅助责任威慑机制发挥作用,这是其互补性的体现;当责任威慑遇到实施障碍或根本无法实施时,行政管制将直接取代责任威慑机制,例如在核能和疫苗风险领域,责任威慑机制往往被行政管制直接取代,但这毕竟是少数,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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