郭晓飞:正当程序与平等保护的双螺旋结构

——对美国一起同性婚姻案件宪法争议的解读
选择字号:   本文共阅读 304 次 更新时间:2019-05-24 00:44:43

进入专题: 正当程序   平等保护   双螺旋结构  

郭晓飞  
对于很多人指责肯尼迪的意见缺乏宪法依据,汪庆华教授一针见血的指出:“如果说欧伯格费案(即奥伯格费尔案——本文作者注)在法理基础上仍然薄弱, 这不是欧伯格费案本身的问题。 这是所有以未列举权利为基础的判决都会面临的处境。大量进步主义的司法判决在宪法文本上都相对薄弱。这也是此类判例出台以后引发争议经久不绝的原因。”[39] 取消未列举的权利不是一个选项,否则,既不符合先例,又难以保证一个古老的文本实现宪法变迁。肯尼迪在多数意见中对先例既有遵循,也有突破,遵循指的是他找到一系列先例支持了婚姻权是一项基本权利,突破指的是他判定婚姻权对同性伴侣的排斥不能通过严格审查,这也可以算做是对婚姻传统的创造性转化。

  

   三、原旨主义问题:原旨主义支持同性伴侣婚姻权吗?

  

   对同性婚姻的分析,始终离不开历史的眼光,实体性正当程序与先例中历史的限度盘根错节,另外一个重要的宪法学说,原旨主义[40],也强调对宪法原初含义的解读,同样是历史的探讨。一般来说,原旨主义被认为是一种保守主义的解释方式,是对六十年代沃伦法院司法能动主义的反叛,这并非完全没有根据,然而也是一种简化。[41]新旧原旨主义有很大的不同,旧的原旨主义如著名的博克法官认为第九修正案和第十四修正案的特权与豁免权条款是宪法上的“墨水渍”(ink blots),认为制宪者不会允许没有经过选举的法官去强制执行没有列举的权利。而新的原旨主义认为,宪法的一些条款如“平等保护”、“自由言论”、“正当程序”等客观上是开放性的条款,这些抽象的开放条款允许法官进行自由裁量,拒绝承认这一点就是违背了宪法的原初含义。[42]正如著名宪法学家巴尔金所说:“如果宪法文本规定的是规则,我们必须把这个规则适用于今天的情境。如果宪法规定的是标准,我们就适用这个标准,如果宪法规定的是一般原则,我们就必须适用原则。”[43]那意思是美国宪法规定年龄未满三十五周岁不得当选为总统,这就是规则,必须严格遵守,除非根据宪法第五条进行修宪。而“正当程序”、“平等保护”这些条款就是原则,这种很高的抽象性需要法官的自由裁量,这可能本身就是立宪者或者批准宪法者的意图,或者是在宪法通过时这些词汇的公共含义也允许一定的裁量空间。原旨主义曾经被认为是一种独特的宪法解释方式,很多支持者甚至认为这应该是唯一的宪法解释方式,认为这样的解释可以限制法官的自由裁量权,那些“活宪法”的思想是不尊重民主和法治。巴尔金的“活的原旨主义”[44]概念的提出,把看似矛盾的两种理论融合在一起,在概念上体现的张力,颇有点像“实体性正当程序”这个词一样。这样的一种融合其实已经解构了原旨主义限制法官自由裁量,防范在判决中偷渡个人偏好的功能,甚至使原旨主义和非原旨主义变得很难区分了,但依然需要提倡遵守宪法文本这样一个“遮羞布”。丁晓东认为这有些自欺欺人,因为“在宪法解释中,决断才是真实的世界,而排除决断之治不过是没有自觉的幻象。”[45]斯卡利亚法官就生活在这样的幻象里,他认为非原旨主义者经常混淆他们自己偏好的价值和社会的基本价值,而原旨主义的法官有着历史的标准可以区分清楚。[46]宪法是否可以推导出婚姻权这一基本权利,是否要保证同性伴侣的权利?难道什么样的宪法解释方法可以排除政治性的决断吗?

   原旨主义领域还有一个非常重要的转变就是从“原初意图”到“原初公共含义”的转变,前者强调的是立法者的立法意图,探究立法者主观上期待如何把宪法条款应用于具体案件;后者强调宪法通过时一个中立的读者从宪法文本和结构中读出的含义。斯卡利亚大法官就在演讲中说到自己首先是一个文本主义者,其次才是原旨主义者,认为自己并不关心立宪者的主观意图,而是看重法条本身,探究其在公布时候,美国人民如何解读。[47]有学者认为,投票者的意图是多样且矛盾的,不如法律文本的公共含义清晰,立法机关完全可能制定出矛盾的法律,例如既立法支持控烟,又立法支持烟草种植业,原因是要同时取悦两边的游说集团。在重建时期,议会一方面投票赋予非洲裔美国人平等的民权,另一方面,又不愿意中止在婚姻和教育领域的种族隔离。[48]如果完全按照旧的立法者意图的解读方式,著名的布朗诉教育委员会[49]的案件的判决就会失去正当性。因为1868年第十四修正案获得通过的时候,结束公立学校的种族隔离很难说是修宪者的主观意图,所以布朗案成了原旨主义的一个尴尬,原旨主义要敢否定布朗案,一定是自我拆台,因为布朗案的道德光环不容置疑,并且在宪法学界的地位早已稳若磐石。与其说是布郎案需要原旨主义来给自己加分,不如说原旨主义需要布朗案来给自己加分。有一个学者讲述了这么一个轶事,著名宪法学家亚历山大·比克尔曾经做过大法官费利克斯·弗兰克福的助理,他曾经被大法官指派去写一份备忘录,内容是可以让大法官驳斥代理南方州的律师这样一个看法:第十四修正案的立法者的意图允许州对教育领域进行种族隔离。亚历山大·比克尔的工作让大法官很满意,他的基本观点是第十四修正案的原初意图就是允许进行演进的,高度抽象化的解读,这种中立化的论证正当化了布朗案的判决。所以评论者对这个轶事总结了一句颇堪玩味的话:“布朗案害怕原旨主义,正如原旨主义害怕布朗案。”[50]

   其实,另外一个著名的案件拉文(Loving v. Virginia)[51]案也和原旨主义有张力,如果按照立法者意图的解释,这个案子判决禁止跨种族通婚的法律违宪就得不到证成。因为立法者批准第十四修正案的时候不断向议会保证说禁止跨种族通婚的法律和第十四修正案不冲突。[52]如果原旨主义不是另辟蹊径,强调文本的客观含义,和更加抽象的解读,这些著名的判例都不能得以正当化。

   首席大法官罗伯茨在奥伯格费尔案中表达了宪法的原初意图,他认为建国之初,婚姻被认为是一男一女的自愿契约,布莱克斯通视“夫和妻”的婚姻关系为私人生活中的伟大关系之一。著名哲学家洛克也认为婚姻是男女的自愿契约,核心和主要目的是生殖和养育孩子。对于宪法的制定者和批准者来说,这种婚姻和家庭的概念和价值被普遍接受。[53]相比之下,带有自由主义倾向的原旨主义者,论证宪法的原旨主义解释方法也支持同性伴侣获得婚姻权。埃斯克瑞基教授运用的是带有“活的原旨主义”特色的解读方式,也是更加抽象的方式,他认为,早在杰克逊时代(jacksonian era),“平等保护”就是一个古老原则的表达,政府立法目的必须是共同利益,必须避免等级立法(class legislation),因为这样的立法赋予公民中的一群人特殊的优惠但是又给另外一群人施加了负担。在批准第十四修正案的时候,用的措辞都是“废除州的所有等级性立法”,“美国所有公民获得平等权”。[54]第十四修正案的“平等保护”被理解为反对等级性立法,反对类似于印度那种的种性制度,最高法院与时俱进地把这样宽泛的理解带入到种族歧视和性别歧视的案子里。19世纪的时候,法律人并没意识到在财产法和就业方面对女性的歧视构成违宪,正如在1868年第十四修正案通过的时候并没有意图要立刻推翻公立学校种族隔离和终止对跨种族婚姻的刑事惩罚,但是当法律文化慢慢接受了新的平等的理念,就会诉诸于第十四修正案反对等级立法的宽泛的原旨,来推翻歧视性的立法。而如果同性恋概念开始出现,并且逐渐形成一个可见的群体,政府针对同性恋的排斥性规定,也会被视为等级性立法,而不能通过司法的审查。

   “活宪法”的观念常常抱怨原旨主义让我们受到过去死亡之手的控制,而埃斯克瑞基要把婚姻平权和历史联系起来,这种原旨主义是要让婚姻平权融汇到美国宪法的“伟、光、正”的宪法变迁当中,仿佛美国宪法是一部伟大的宪法,所有的曾经的种族、性别的不平等立法都是歪嘴和尚把“经”给念歪了,这是一种美国式的“坏事变好事”,即曾经的这些不平等都会被伟大的宪法所纠正,关于平等的承诺终究会践行。每一场争取平等的社会运动都是拿着宪法建国之父开的支票来要求现在的政府来兑现,这种理想与现实的张力,曾经被美国著名政治学家亨廷顿命名为“失衡的承诺”(The Promise of Disharmony)[55]。

   “活的原旨主义”的提出者巴尔金教授当然也是这种读法,他认为斯卡利亚是一个“投机性原旨主义者”(fair weather originalist),也是结果导向地,不能同原旨主义共患难,例如在补偿性行动的案子里,对特定种族的优惠同重建时期的宪法原意并不冲突,但是斯卡利亚视而不见。但是,巴尔金也认为,这的确不仅仅是个法律技术问题。保守主义声称第十四修正案的原旨无关婚姻,自由主义认为第十四修正案的原旨是禁止专门挑出一个群体施加不利负担或者通过法律使一个群体处于次要地位。这取决于不同的人不同的使用历史的方式,也跟怎么从历史中读出一些原则有关,是抽象一些,还是具体一些,不同的概括程度会得出不同的结论,不管什么样的解读方式。法官都要进行决断,他说:“法官(judge)被我们雇佣就是来做判断(judge)的。”[56]

   实体性正当程序中对历史的解读与概括度有关,原旨主义对历史的解读同样与概括度有关,两者都显示出在婚姻平权的诉讼中,试图有一个方法简单的一劳永逸的可以解决争议是天方夜谭,即使同性婚姻如此离经叛道,也能被活的原旨主义在宪法的维度里招降纳叛。正如有学者所提出的,传统不是一个客观的事实等待着被发现,传统需要解释,而不是放在那里等待着恢复,理性和判断在解释传统的时候不可或缺。传统也处在流变的过程当中,变化,经常巩固了传统而不是削弱了传统。[57]传统都是在当代语境下理解的传统,完全中立的对传统的认定是不可能的,无论是实体性正当程序对未列举权利的认定,还是各种原旨主义方法对“平等保护”的理解,都离不开价值判断,都对历史采取了入乎其内,出乎其外的方法,不同概括度的提炼,都离不开选择,都离不开对历史的依赖。这不仅仅是因为美国法律分析方法本质上是历史的,还因为同性婚姻的诉求本身既是激进的,又是传统的。同性恋权利的倡导者往往不太接受“民事结合”等另外专门为同性伴侣创造的模式,说这样的制度是认为同性伴侣不配“婚姻”称号,这种安排是新的“隔离但平等”,但这恰恰证实了同性婚姻的倡导者一定要保守婚姻这个传统,或许,这可以解释,为什么在看起来最不能纳入原旨主义的同性婚姻问题,也可以被“活的原旨主义”煞有介事的高谈阔论并引为同道。

  

   四、平等保护问题:肯尼迪为什么不用基于嫌疑分类的审查标准?

  

   正如上文所述,肯尼迪在奥伯格费尔案件正当程序的法律推理中,突破了“深深植根于历史”的标准,认为基本权利不能被缩减为任何公式,同样的,在平等保护的法律推理中,肯尼迪也放弃了一个公式,那就是基于嫌疑分类的审查标准。或许,这些放弃难免会让人质疑判决的法律推理比较薄弱,那么肯尼迪为什么放弃基于“嫌疑分类”的审查标准这样一种更显专业性的论证方式呢?

首先需要简单介绍最高法院在平等保护领域所发展出来的有关嫌疑分类的学说:立法很难避免对人进行分类,有些分类具有正当性,有些分类不具有正当性,如果分类的立法目的具有歧视性或其他不能被证成的非规范性目的,就可能构成嫌疑分类(suspect class )或者“准嫌疑分类”(quasi suspect class),适用严格审查(strict scrutiny)或者中度审查(intermediate scrutiny)标准,为了对“弱势群体”进行平等保护,释宪机关对这些分类而造成的差别待遇进行更加严格的审查,推定相关立法违宪,除非立法机关对立法目的证成达到一定的要求。对于不涉及“嫌疑分类”或者“准嫌疑分类”的类型,还有一种审查标准,叫合理审查(rational review)。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 正当程序   平等保护   双螺旋结构  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/116452.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统