角松生史:都市空间的法律结构与司法权的作用

选择字号:   本文共阅读 295 次 更新时间:2019-05-20 23:47:06

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角松生史  

   当都市缩退已经成为课题的今日,将作为前提的压力置于法律的“控制”中的做法,已经难以发挥作用。今后有必要通过政策的导向,使规划主体具备缩退之力量。同时,为了形成舒适的居住空间,建构利害关系人间协议形式的“制度框架”的重要性也越发重要。随着2014年《城市再生特别措施法(都市再生特別措置法)》等的部分修改,今后面临的课题是,该法部分修订后建立的选址合理化规划与城市功能诱导区域、居住诱导区域制度,[45]是否能发挥里程碑的作用?此外,还有怎样的开发方式?

  

   三、司法权的作用

  

   1.“权利模式”与“协议模式”

   首先,前述内容可以归纳为以下几点。

   (1)城市规划的课题,经历了由“城市化社会”向“城市型社会”,再到“缩小城市”的变迁,实际上日本城市规划法律制度规定的最小限度规制原则,在应对“城市化社会”方面,已经显现了弱点。并且,为了应对“城市型社会”和“缩小城市”,在建立协议制度框架的需求中,这些弱点进一步得以暴露。

   (2)在重视宜居和价值创造的“城市型社会”中,为了形成良好的都市空间,各类利害关系人之间的协议、交涉的重要性不断增加。由此,创造出协议、交涉的各种“前提”的重要性也日益增强。所有权人与近邻居民之间的交涉如此,市村町与其他市村町之间的平行调整、市村町与都道府县之间的垂直管理之间也如此。为了形成良好的都市空间,需要建立微观交涉和调整机制,因此,相关前提的权利分配的应有状态值得进一步研究,同时如何建立起交涉、调整的制度框架也已成为了课题。

   (3)城市的退缩成为“缩小城市”课题的当今,已难以将此听任个人主导和市场调整,建构政策性引导与协议的“制度框架”的重要性不断增强。

   这里,在都市空间法律治理方面,尝试着提出两个模式:“权利模式”和“协议模式”,当然这里的概念表述还有待进一步提炼。前者为理念型概念,在分割空间的基础上赋予各个利害关系人“权利”,在被分割的范围内赋予空间形成方面的集权性权限。后者以促进利害关系人之间协议、交涉为目的,创设出一定的制度框架。

   通过之前的讨论我们已经明确知晓,两种模式之间并非是排他性关系。公地悲剧理论和科斯定律原本所设想的状况,就是因分割共有空间而设定各种权利,从而使权利人之间的相互交涉成为可能,从而实现空间中最优资源分配。

   由此可见,上述日本城市规划法律制度的发展过程可以概括为:该法律制度在立足于“权利模式”的基础上,并尝试通过法律来控制“城市化社会”中的城市扩张。当现实立法制定的“最小限度规制原则”难以发挥有效作用,“城市型社会”开始向“缩小城市”转移时,“协议模式”作为“权利模式”的补充制度的重要性不断增强。

   2.针对城市规划争讼的可能性扩大和司法权的作用

   自2004年行政事件诉讼法修改以来,针对城市规划的争讼可能性正不断扩大,在行政诉讼的对象(抗告诉讼、当事人诉讼)以及原告适格方面表现出一定的扩张倾向。同时,原本就可能的对城市规划决定的附带性审查方面,也出现了若干例值得关注的判决。在立法论层面上,也不断见到有关城市规划争讼的立法建议。[46]

   但是,按照上述第一部分第4点的内容,行政诉讼传统的作用表现为,在(1)的初期权利分配为前提的基础上,对(2)中的第二次权利分配中是否存在权力滥用进行监控。如果是这样,那么,当现实的日本土地立法是根据“最小限度规制原则”建构而成时,强化司法作用,意味着仅仅强化了这项原则的实际表现。例如,一系列有关行政指导、指导要纲的裁判事例,[47]以及受其影响而制定的《行政程序法》(1993年)一方面忠实于法治国原则,但另一方面,其对于具有自治体创意性质的社区营造而言,也可能成为制约因素。

   另一方面,原告适格的扩大倾向,包含着不同于“最小限度规制原则”的走向。这种走向表现为,通过对处分的法律依据进行解释,使所有权人等权利人之外的利害关系人也拥有了法律上受保护的利益,允许他们可以对都市空间所导致的变化提出司法审查请求。但是,这里存在着以下两个局限性。

   其一,即使通过扩大原告适格明确了诉讼要件,但问题还是要进入实体审理。实定法制度只要是立足于“最小限度规制原则”,其最后的结论依然相同。

   其二,在多数情况下,这些利害关系人无法就自身的利益掌握住司法救济的时机。无论是行政法上的救济还是民事法律上的救济,基本上是将“权利侵害”发生的时点作为判断权利救济的时机。有关民事法律上的禁止请求权(差止請求権),判断其是否已经构成权利时,其判断时点显而易见。行政诉讼的情况也是如此,有关抗告诉讼对象的“处分”定义是“公权力的主体国家或者公共团体做出的行为中,因其行为在法律上直接形成了国民的权利义务,或者确定了其范围”。[48]这个定义也表现了权利义务之间的结合。在这个时点是否能够有效进行救济,需要根据“权利义务”受到影响的时点与因地域空间受到现实变化的时点之间的时间差的大小而定。因此,建筑权利人的权利由“建筑的自由的限制”建构而成,而与此相对的,相当难以论证的是,如何将周边居民以及其他利害关系人的利益与“权利”相连接进行判断。这些利益即使能够构成原告适格的基础,但不能成为处分性的根据。因此,从这些利害关系人的立场出发,则难以把控司法救济的时机。[49]

   在都市空间的法律结构方面如果采用上述的模式,则迄今为止的司法权基本上被定位在“权利模式”上。承担着“法律上的争讼”的司法权的作用在于防止“主观权利”受到侵害。因此,其“入口”被限定在涉及诉讼对象(处分性)与可以请求司法权发动的利害关系人的范围(原告适格)这两方面的“权利”上面。21世纪00年代后半期之后的判例,尽管逐渐出现了放宽这些限制的动向,但说到底,这些动向还是以“权利模式”为前提,不过是尝试着将“防卫线”向前推进[50]而已。

   自21世纪00年代后半期开始,实体审中认定城市规划决定违法(或者指出其违法可能性后发回重审)的几个案例(伊東大仁線,東京高判2005年10月20日)[51]和林试之森(林試の森)最高法院判决(最判2006年9月4日)[52]受人瞩目。但这些判决都是针对城市规划项目的,是强化(暂且不论纠纷的产生背景,至少就法的层面看是如此)对所有权人的权利保护的案件。判决在城市规划道路中的预测要素(伊東大仁線)、尚有公有土地的情况下将私有土地征为城市公园用地的说明责任(林試の森)方面,实施了较强密度的司法审查,但这些都还处于法律逻辑范围内。另一方面,或许是笔者的管见,在城市规划的土地利用规制领域中,除了很久以前的宇都宫地方法院1975年10月14日的判决[53]之外,包括附带审查在内的,基本不存在实体审中判决城市规划决定违法的判决事例。在根据城市规划规定的土地利用规制放松事项方面,利害关系人对此起诉并进入实体审判决的案件本身就极为罕见。[54]

   如上所见,“城市化社会”已经终了,现在正在迎接“城市型社会”进而“缩小城市”的时代到来,在此过程中,“协议模式”作为“权利模式”补充的重要性不断增强。“协议模式”所要求的“促进利害关系人之间交涉与调整的制度框架建设”,基本上起着立法和行政的作用,在保障所创设的制度框架的正当运行方面,司法也应发挥作用,成为交涉、调整的“契机”。笔者另文[55]曾讨论过,鞆之浦世界遗产诉讼案件中,广岛地方法院的判决(鞆の浦世界遺産訴訟広島地裁判決)[56]结果是,将利害关系人之间通过协议“重新分隔”与建桥填埋规划的重新制定相关联。[57]这样的结果或许存在着偶然性,[58]但从今后司法应具备的作用的角度考虑,其并非定位在确定权利的基础上“使有权利者赢”的范式上,而在于构想“促进利害关系人之间协议”的目标方面。

   在上述情况下,司法判断的制度框架究竟会发生怎样的变化,对此,笔者目前还难以描绘出其整体形象,但究其可能性而言,大致有以下几点。

   (1)司法权作用的程序化。一方面,作用于行政内部的决策过程,另一方面保障行政“外部”的市民参与程序的正当性。在前者方面,在城市规划项目领域中,尽管在上述伊东大仁线判决的延长线上可以充分使用成本效益分析方法,但可以预见到的是,对于土地利用规制而言则难以实施。同时,在与“外部”的关系方面,如果未经立法的制度化,司法也很难单独推进。

   (2)凸显政策决定过程中被无视或者轻视的规范性价值。根据Bryson/Crosby的论坛·竞技场·运动场理论,司法过程承担着“基于残余纠纷的规范性观点的处理”的作用。[59]正如著名的日光太郎杉案(日光太郎杉事件)[60]和二风古水坝案(二風谷ダム事件)[61]所显示的那样,凸显“容易被轻视的价值”的作用是符合司法过程要求的。这些都可能意味着与最小限度规制原则所强调的方向性不同。

   (3)促进重新审视事后判断的优位性。行政过程和司法过程具有难以实施实效性管理的时间滞后性。但是,司法权固有的作用有时或许可以反向利用该时间上的滞后性,激活所谓的“时候智慧”,以此促进对城市规划的重新审视。目前各地正在对未实现的城市规划道路进行重新审核,最高法院2005年11月1日判决中的藤田的补充意见[62]中指出的,对长期未实现的城市规划道路有必要做出补偿的观点,可以成为自治体推进重新审核的理由。或许可以考虑包括“司法以事后判断的方式促进对规划的重新审核”方面的潜在能力在内,司法判断的应有状态以及以此为前提的制度设计。

   实际问题是,司法发挥作用是在“第二次权利分配”已经完成后的事后阶段。就理念而言,原本对于“初期权利分配”的应有状态,可以认为司法具有做出重新判断的作用。例如,司法权对日照权做出确认以及对侵权行为法上的景观利益做出确认。[63]尽管被限定在一定的范围内,但已具有了上述的意义。但是这些都属于极其例外的案例。司法权的作用基本上被限定在“第二次权利分配”的事后控制上,在某种程度上是必然的。

   但是,如果从另一角度看,这些司法判断从规范的立场出发,反而会对政策判断产生影响。尽管与本文的主张不同,事实上,强化了“最小限度规制原则”的司法介入,确实对自治体发挥着这样的影响力。由此可见,通过赋予司法对新的法律利益的认知做出规范性的判断,司法可以作为“协议模式”的启动装置(trigger)发挥作用。譬如,可以从该观点的视角,审视本文提到的有关“景观利益”的一系列裁判事例所发挥的作用。[64]

   注释:

   本文的初稿为2015年3月9日在上海交通大学凯原法学院举办的“Econo-Legal Studies Workshop”上的报告,后经若干修改后定稿。衷心感谢参加此次会议的季卫东先生和翁小川先生,担任本稿件翻译工作的朱芒先生和崔香梅老师,以及其他相关的各位先生。稿件的大部分内容将刊登在作者的论文「都市空間の法的ガバナンスと司法の役割」(角松生史/山本顕治/小田中直樹『現代国家と市民社会の構造転換と法』日本評論社2016年2月)中。本文受到了JSPS的科研资助(项目号24243011和24330011)。

[1]“正式规划系统的一项特征是,调整正式的政府、所有权人、市民之间各种各样的权利,在开发土地财产权之时确保公益;在特定的开发项目中反应这些内容方面,能够提供具有法基础的基本规则。”Patsy Healey, Making Better Places. The Planning Project in the Twenty-First Century(Palgrave,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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