熊樟林:论《行政处罚法》修改的基本立场

选择字号:   本文共阅读 379 次 更新时间:2019-05-20 23:42:05

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熊樟林  
共同违法行为的处断规则究竟是什么?是“一事共罚”,在整体上只当作一个法律行为加以非难?还是“一事各罚”,对每一个行为人的有责性内容分别判断,从而做出数个不同的处罚决定?[53]对此,本文认为,“共同违法行为的评价只解决是否可以处罚,至于究竟该怎样处罚,仍然需要就各个相对人的有责性内容分别判断,它不是连带的,而是个别的。因而,对于各个相对人而言,我们仍然可以做出数个不同的否定性法律后果”。[54]因此,关于共同违法行为,立法者可考虑创设如下文本:“多人参与违反行政管理秩序的,每一个参与人的实施行为,均独自成立应受行政处罚行为。参与人之一不受处罚,并不排除对他人的处罚。行政机关应根据参与人在共同违法行为中所起的作用,分别予以处罚”。[55]

   第二,单位违法行为。“尽管单位违法在形态结构、责任类型与责任承担方式上都与自然人违法之间存在很大不同,不能完全适用后者的处罚方式,但我国《行政处罚法》却并未对单位违法的概念及其罚则单独加以规定”,[56]这给执法实践带来了一系列问题。实践中,各部门法做法不一,单罚模式、双罚模式、以及混合模式都不乏立法实例,严重损害了行政执法的严肃性和统一性。如《治安管理处罚法》18条规定:“单位违反治安管理的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚”,采用的是单罚模式。但是,《建设工程质量管理条例》73条规定:“依照本条例规定,给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”,采用的却是双罚模式。因此,我们必须要在此次修法过程中对此予以明确,立法上可考虑创设如下文本:“对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员在职务行为过程中,由于故意或重大过失致使构成应受行政处罚行为的,一并处罚,法律、法规、规章另有规定的除外”。

   第三,处罚竞合行为。处罚竞合作为公法学上的哥德巴赫猜想,不仅在国内外理论与实践中争议颇大,而且在理论相对较为成熟的刑法学中也一直悬而未决。而且,由于我国现行《行政处罚法》仅以24条简单加以规定,[57]使得其更为神秘。因此,其亦是此次修法过程中不可回避的问题。我们认为,从整体上来看,解决这一问题需要从两个层面入手:其一,一个违法行为。对于一个违法行为违反数个法定义务的,只能实施一次罚款。在立法表述上,立法者可考虑创设如下文本:“同一个违法行为违反了数个法定义务,依法定数额最高的规定处以罚款,法律、法规另有规定的除外”。这一条文包含如下三层含义:其一,所谓“同一个违法行为”,应理解为包括“自然的一行为”和“法律的一行为”,这可将连续违法行为、持续违法行为都一并纳入规范;[58]其二,“依法定数额最高的规定处以罚款”,避免了《行政处罚法》24条仅有禁止并处,却没有说如何处罚的问题;其三,“法律、法规另有规定的除外”,是为了给当下日渐增多的“按日连续处罚”、“按次连续处罚”等处罚方式留下制度通道,因为它们从根本上是对“法律一行为禁止多罚”原则的破坏。其二,数个违法行为。对于数个违法行为违反同一或不同法定义务的,应分别予以处罚。这一规则是一事不二罚原则之外的正常理解,之所以需要在立法条文中加以明确,是要打消行政机关对于同一个行为人“数次”违法“同一个法定义务”而又不构成连续行为不敢多罚的担忧。在比较法上,在德国《违反秩序罚法》、[59]台湾地区“行政罚法”中都不难发现类似的文本。[60]

  

   四、法律功能之回归:从处罚依据到统领立法

  

   在我国行政处罚法律体系中,《行政处罚法》理应居于统领地位,是一种总则性规范,主要对行政处罚活动中的共性问题加以规定,重在建立健全框架性规则,而不能贪大求全、事无巨细。否则《行政处罚法》将导致部门和地方行政处罚立法丧失弹性空间,无法灵活回应社会治理现实需求。因此,《行政处罚法》一方面需要在规则设计上保持一定的张力,给低位阶行政处罚立法预留规则创设空间。同时,也要保持一定的开放性,授权地方立法可以进行补充规定,而不是仅将制度创设权限定在中央立法上。对此,从现有文本来看,1996年《行政处罚法》已经基本达标,立法者彼时已有一定的总则角色的制度定位,文本之中的大部分规范都是用以指导全局的,其他行政处罚规范也基本是在《行政处罚法》所确立的框架之下发展起来的。

   但是,《行政处罚法》在处罚设定权下放问题上,仍然存在巨大的调整空间和改革必要性。现行《行政处罚法》奉行中央集权的理念,立法者原初的立法功能定位就强调,行政处罚活动中的大部分问题都必须放在中央层面解决,而不能被下放至地方。本着这一理念,《行政处罚法》做了大量的封闭性设计,无论是在实体性规则上,还是程序性规则上,立法者都对地方立法表现出了极不信任的态度。在这一理念之下,《行政处罚法》无可避免地被预设成一种所有其他行政处罚立法的“依据”角色,而不是抽象化的总则。《行政处罚法》必须以中央立法的姿态逐一去对每一类行政处罚活动表达立场,并形成细致化的规则。毋庸置疑,这必然会大大限制《行政处罚法》的“宏观调控”功能,弱化《行政处罚法》的总则性地位,使得《行政处罚法》只能发挥事无巨细的“管家婆”作用,而难以发挥指点江山的“统领”作用。以行政处罚类型为例,《行政处罚法》本来完全可以只设计类型化的抽象规则,而不必以8条的方式一一加以列举。但是,立法者基于防止行政处罚权滥用的逻辑,仍然在第8条中采取了详细列举的立法技术,并且还在该条配备的兜底条款中,将新型处罚类型的创设权限限缩在“法律”、“行政法规”之上。我们认为,这是典型的封闭式立法,其最终结果必然会造成大量的行政处罚行为由于无法被《行政处罚法》所囊括,而不得不沦为缺少正当性的法外行为(如“行政黑名单”制度),而这反过来损害的恰恰是《行政处罚法》的统摄地位。

   因此,在此次修法过程中,必须重申《行政处罚法》的总则角色,其法律功能应当从处罚依据转向统领立法,提高《行政处罚法》的法律地位,尤其是要明确《行政处罚法》在央地关系的处理上,应当给予地方政府一定的制度空间,只做原则性规范,而不宜将权力过度集中。

   具体而言,针对上述处罚类型的问题,《行政处罚法》可尝试适度放权,承认地方性法规和规章可以创设行政处罚类型。在行政处罚类型多元化上,除了在《行政处罚法》之中创设新的处罚类型以外,还可以考虑通过兜底条款,将创设权从中央下放到地方。应当认识到,《行政处罚法》8条第(七)项的兜底条款,不仅具有限制处罚权滥用的“控权功能”,其实还具有丰富行政处罚类型的“赋权功能”。从某种程度上来说,兜底条款正是释放《行政处罚法》总则功效的典型文本。需要注意的是,现有的兜底条款由于受制于“法律、行政法规”的位阶,功能仍然十分有限,权力被过度集中在了中央层面,地方政府根本无法运用多样化的处罚类型去应对大量的新型违法问题。现在看来,这一问题必须要加以重视,因为这不仅是部门行政法的技术问题,而且还触及到了宪法层面中央与地方的分权话题。

   因此,对于这一问题,我们建议立法者将《行政处罚法》8条第(七)项修改为“法律、法规和规章规定的其他行政处罚”。对此,除了上述原因之外,还有如下因素值得考量:

   第一,限制处罚类型没有任何意义。实践中,基于执法实践的强烈需求,尽管立法者确实将创设权限定在了法律和行政法规层面,但是地方政府仍然会去创新的处罚类型,实践中的黑名单、违法事实公布都是如此。因此,限制处罚创设权,只会导致地方政府所创设的新的处罚类型无法被纳入到《行政处罚法》中加以调整,破坏《行政处罚法》的体系性,从而形成一系列的法外行为。很明显,这是得不偿失的。

   第二,只要在立法上建立完善的配套制度,将权力下放到地方性法规和规章层面以后,就可以做到在提升《行政处罚法》总则地位的同时,仍然能够限制处罚权力滥用。具体而言,可以做如下两个方面的改革:其一,修改《行政处罚法》8条的现有结构,对现有行政处罚类型的列举方式进行改革,改为“概念+列举”的模式。按照“财产罚”、“人身罚”、“行为罚”、“申诫罚”、“声誉罚”的大类分为五项,然后在每一个类别里进行列举。譬如:“财产罚:罚款、没收违法所得……”、“人身罚:行政拘留……”等等;其二,修改《行政处罚法》第9-12条规定,将现行的按照“行政拘留”、“吊销企业营业执照”等行政处罚类型进行分类规制的做法,改为按照“财产罚”、“人身罚”、“行为罚”、“申诫罚”、“声誉罚”进行分类。如此,方能提高《行政处罚法》第9-12条的规范容量,从而将现阶段无法预见但未来可能出现的新的处罚类型也一并纳入规范体系。

  

   【注释】 *东南大学法学院副教授,法学博士。本文系最高人民检察院检察理论研究课题“公益诉讼制度框架下行政违法行为检察监督”(GJ2018D35)和中央高校基本科研业务费专项资金资助课题“软法反腐机制构建问题研究”(2242018S30027)的阶段性成果。

   [1]这期间,《行政处罚法》亦有两次微小的修改,分别为2009年8月27日第1次修改,将《行政处罚法》第42条中“治安管理处罚条例”修改为“治安管理处罚法”,将第61条“比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任”修改为“依照刑法有关规定”;2017年9月2日第2次修改,在第38条中增加一款,作为第三款:“在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。

   [2]章志远:《我国国家政策变迁与行政法学的新课题》,《当代法学》2008年第3期,第5页。

   [3]戴昕:《威慑补充与“赔偿减刑”》,《中国社会科学》2010年第3期,第129页。

   [4]David Garland, Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory, Oxford Clarendon Press, 1990, p.1.

   [5][德]埃贝哈特·施密特一阿斯曼、乌尔海希·巴迪斯编选:《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社年版,第53页。

   [6]赵鹏:《风险社会的自由与安全》,载沈岿主编:《风险规制与行政法新发展》,法律出版社2013年版,第3页。

   [7]赵鹏:《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》,《交大法学》2011年第2卷,第48页。

   [8]何荣功:《预防刑法的扩张及其限度》,《法学研究》2017年第4期,第143页。

   [9]谭冰霖:《环境行政处罚规制功能之补强》,《法学研究》2018年第4期,第154页。

   [10]王灿发:《环境违法成本低之原因和改变途径探讨》,《环境保护》2005年第9期,第33页。

   [11]譬如,对于近期出现的“高铁霸座男”事件,根据《治安管理处罚法》第23条规定:“扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的,应处警告或者二百元以下罚款,情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”,乘警只能予以罚款,只有严重情形,才可以处拘留。

[12]孙晓璞、汪劲:《我国野生动物犯罪的立法问题及其完善对策——对林某伤害野生动物案的思考》,《中国环境法治》2006年,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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