吴伟光:对《反不正当竞争法》中竞争关系的批判与重构

选择字号:   本文共阅读 183 次 更新时间:2019-05-19 14:46:35

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吴伟光  

   (二)压迫型或者强迫型交易行为

   压迫型商业行为或者强迫型交易行为之所以是不正当的,是因为它过分强化竞争关系,而损害了双方之间本质上的合作要求。例如在飓风之后商家是否可以将人人急需又短缺的矿泉水高价卖给居民?有人从经济学的观点分析认为价格是供求程度的反应,允许商家高价销售矿泉水可以发现最需要矿泉水的消费者,从而使得矿泉水这一稀缺资源通过交易配置到最有效率的地方。但这种行为强化了经营者的贪婪性和社会成员之间基于金钱的竞争关系,损害了作为社会共同体应该具有的相互帮助和合作的美德关系,[26]因而应该是一种不正当竞争行为。欧盟的《不正当商业行为指令》第8条和第9条禁止压迫型商业行为,只要某种“不当影响”导致或者可能导致消费者做出其本不应该做出的决定,例如“通过骚扰、强迫,包括使用暴力或者不当影响,显著性地损害或者可能显著性地损害一般消费者针对产品的选择或者行为自由,因而导致或可能导致消费者做出本不会做出的交易决定。”[27]奥地利《反不正当竞争法》以及德国《反不正当竞争法》中也都有相关的禁止性规定。[28]

  

   三、具体经营者之间的直接竞争关系及其典型不正当竞争行为

  

   具体经营者之间的直接竞争关系是指一方经营者为了提高自己的交易能力而不正当地侵害了某具体经营者的某种法益,或者不正当地给某具体经营者的经营自由造成妨碍,从而产生了直接冲突而形成的竞争关系。在这种关系中,双方经营者所经营的商品是否相同或者相似对于这种竞争关系的形成既不是充分条件也不是必要条件。例如在“穆德远、陈燕民与北京创磁空间影视文化传媒有限公司等不正当竞争案”中,法院判决被告虚假宣传其作品是对原告电影的重拍行为是对原告的商誉的损害和不当使用的不正当行为。该案中的原告和被告之间应该是直接竞争关系,因而并不需要像该判决中那样对原告与被告之间是否是同业竞争者以及如何扩张到广义竞争关系之类的颇费笔墨的分析。[29]《反不正当竞争法》在这种竞争关系中的立法目的主要是保护被侵害的具体经营者的法益,而保护消费者利益和公共利益是间接的。因此在考量这种竞争关系中的竞争行为是否正当时,应该以该具体经营者的法益是否受到损害为直接关注点,即使消费者没有受到不正当竞争行为的直接损害,甚至有时直接得到好处,也不影响对这种行为的不正当性的判断。属于具体经营者之间直接竞争关系的典型不正当竞争行为主要有两类。

   (一)直接侵害某经营者法益的行为

   经营者为了提高自己的交易能力而可能直接损害其他经营者的法益。这些法益如果有明确的私权保护,那么便属于侵权行为,而如果没有明确的私权来保护则往往通过反不正当竞争法来保护。经营者的有些法益没有具体私权保护的原因主要有三:一是该法益不便赋予其明确的私权利。例如商业秘密目前还不适合有明确的私权保护,那么就依赖《反不正当竞争法》给予保护。二是由于立法迟延应该给予而还没有给予私权保护的法益。例如欧盟针对数据库有专有权保护的要求,[30]而我国对数据库没有专有权利来保护,需要依赖《反不正当竞争法》来保护。对于自然人形象的商品化权益,在德国是将其作为著作权法中的邻接权给予明确保护;[31]在中国则没有明确的权利来保护个人形象的商业利益,就需要依赖《反不正当竞争法》6条第(二)项作为一种没有赋权的法益来给予保护。[32]在网络经济中,流量是新出现的没有明确私权利保护的法益,因而也需要依赖《反不正当竞争法》给予保护,即在这次修法中增加的有关网络方面的12条第(一)项所列举的行为。另外,在著作权法领域,对于一些新型的内容表达,我国法院在不确定是否给予明确的著作权保护时也往往依赖《反不正当竞争法》来保护这些内容表达中的法益。[33]三是立法技术和政策的局限性所造成的无法获得私权保护的法益。例如对未注册商标、知名商品包装以及有关字号的保护等,这些法益在像美国这样采纳商标权使用取得主义的国家是可以直接受到商标权的保护的。但是在中国没有注册的商标或者标识的法益便没有明确的商标专用权给予保护,而往往通过《反不正当竞争法》6条作为所谓的商业外观(tradedress)来获得保护。又例如我国《著作权法》将破坏技术措施的行为直接认定为一种违法行为,在《著作权法》48条第(六)项中可以是侵权诉讼的一个独立诉因。但是在没有明确赋予私权的情况下,将破坏或者帮助破坏技术措施的行为视为一种不正当竞争行为则更为合适,我国的司法实践中已经有这样的判例。[34]日本也是将其明确列举为一类不正当竞争行为。[35]

   (二)直接妨碍某经营者经营自由的行为

   经营者的经营自由可以追溯到《宪法》第42条中对劳动权利的保障。在欧盟,反不正当竞争法的法律渊源是有关四大自由的欧盟基础法律,即商品自由、服务自由、表达和信息自由以及经商自由。[36]因此,经营者的经营自由是一项重要的法益需要得到保护。直接妨碍经营者经营自由的行为主要有三种类型:

   第一种类型是以身份关系来限制其他经营者的经营自由,这是违反市场经济的基本价值观的。因为市场经济本质上是去身份化和非人格化的社会组织形式,即“陌生人组成的文明社会。”[37]如梅因所说的,“人类社会进步的过程,迄今为止,是从身份到契约的过程。”[38]《德国反不正当竞争法》第4条第一款规定“从事那些足以通过施加压力、以蔑视人类的方式或通过其他不适当的不实影响,侵害消费者或其他市场参与人的决定自由的竞争行为”是不正当竞争行为。在我国最高人民法院审理的“进口海带”案[39]中,雇主以身份关系来限制前雇员的经营行为被判定为不正当竞争行为,除非被告自愿放弃这种自由,例如与原告之间有竞业禁止协议。甚至在美国加州连这种竞业禁止协议限制都是被禁止的,以促进人员在企业之间的顺利流动。在加州,有判例认定雇主禁止其前雇员接受雇主的客户订单的协议是非法的;[40]前雇员只要没有利用非法行为或者不正当竞争行为便可以从其前雇主那里招募雇员;[41]以及“在离职之后的一年内不得在40英里范围内为自己或者为了其他人而与雇主竞争”的合同条文是无效的。[42]有美国学者认为加州法律上所赋予的企业之间的人员流动自由是硅谷能够脱颖而出成为美国创新企业摇篮的重要因素之一。[43]

   第二种类型是利用技术手段来限制、干扰或者破坏其他经营者的经营自由。该行为在互联网络领域发生较为频繁,这是因为代码技术本身赋予了经营者干预其他经营者经营自由的能力,即“代码就是法律”。[44]这类不正当竞争行为在司法实践中有三种典型:一是利用技术措施屏蔽其他经营者广告的行为,[45]二是利用安全软件阻碍其他经营者软件正常运行的行为,[46]三是利用技术措施阻碍他人开发兼容性产品的行为。[47]这些不正当竞争行为有时对直接消费者是有利的,因而具有迷惑性。例如在“北京奇虎科技有限公司等与北京搜狗信息服务有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”[48]中和“北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技(深圳)有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”[49]中,实施不正当竞争行为的经营者都提出了网络用户自愿采取这样行为的抗辩理由。但是如我们前面所讨论的,对具体经营者之间直接竞争关系中的不正当竞争行为加以禁止的立法目的是保护某具体经营者的法益,而不是消费者的法益。保护诚实经营者是反不正当竞争法从一开始就有的重要目的。[50]因此消费者是否自愿接受这种行为或者其是否直接受到损害并不是判断该类行为是否正当的直接因素。

   第三种类型是滥用权利不当干扰他人经营自由的行为,包括利用知识产权对网络平台或者其他电商恶意投诉来敲诈勒索的行为。[51]例如在“拜耳与李庆、淘宝不正当竞争案”[52]中,被告的行为便属于这种类型的不正当竞争行为。在“许先本与童建刚、玉环县金鑫塑胶有限公司不正当竞争纠纷案”中,法院认定“正当的侵权投诉本身是权利人行使权利的一种体现,但是如果恶意利用投诉机制通过伪造、变造的依据以发起投诉,违反竞争原则、破坏竞争秩序,可能构成《反不正当竞争法》2条的不正当竞争行为。”[53]

  

   四、经营者之间的间接竞争关系及其典型不正当竞争行为

  

   经营者之间的间接竞争关系是指经营者并没有对某一具体经营者的法益或者经营自由直接造成侵害或者干扰,但是其行为所产生的负外部性导致了其他诚实经营的经营者的竞争优势相对受到了损害,因而形成间接竞争关系。在经营者的间接竞争关系中,《反不正当竞争法》所保护的法益主要是公平的竞争秩序这一公共利益,而对具体经营者和消费者的利益的保护是隐藏在后面的利益,因而《反不正当竞争法》的公法性质较为突出。最高人民法院在有关判决中也表明,“不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为,只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定,并给其他经营者的合法权益造成损害时,其他经营者才有权提起民事诉讼,才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。”[54]因此,在经营者的间接竞争关系中,行政机关有依法对不正当竞争行为积极禁止的必要。经营者间接竞争关系中的典型不正当竞争行为主要包括以下两类。

   (一)商业贿赂行为

   《反不正当竞争法》7条中所列举的暗中折扣行为和串通投标行为都属于商业贿赂行为。这类竞争行为从直接结果上看并没有对某经营者造成直接的损害,甚至有时直接参与的经营者还会从这些行为中获得好处,例如回扣。但是这种竞争行为却使得其他竞争者处于相对劣势竞争状态,诚实的经营者受到了间接伤害。因此,保护公平竞争秩序是这类竞争关系中《反不正当竞争法》的主要立法目的以及相应的商业道德要求。在电子商务中,有些商家以暗中优惠或者折扣的方式来引诱消费者给予好评,即贿赂评价行为,甚至已经出现了专门从事为经营者提供“炒信”服务的经营者。[55]这些都是广义上的商业贿赂行为,损害了整个公平竞争秩序。因此,《反不正当竞争法》在这次修改中明确在8条第二款中列举了“虚假用户评价”这类不正当竞争行为。

   (二)累赘竞争行为

   累赘竞争行为是指经营者通过利用或者强化与商品效用无关的因素来提高交易能力,那么其他经营者为了保持或者提高其交易能力也面临着不得不参与到对这种无关因素进行竞争的困境中。而这种竞争本质上是浪费的,因为其增加了经营者的经营成本和交易成本,并没有使得消费者获得积极效用。这种异化性的竞争在生物学中被称为累赘原则(handicap principle)。[56]反不正当竞争法应该对这种累赘竞争行为加以抑制。例如在我国较长一段时间内市场上有对驰名商标或者品牌的评选和宣传行为,经营者通过这种方式来增强其交易能力。当这种竞争方式在市场上有明显效果时,其他企业便为了获得或者维持自己的竞争力也不得不参与到对这种名号的获得和宣传的评选之中。甚至有当事人与法官勾结来制作“驰名商标”判决,以达到不正当竞争的目的。[57]商品的过度包装行为也是这种典型行为。过度包装的商品本身并没有直接提高商品的效用,却提高了商品的交易成本,浪费了大量资源,而对消费者没有实质性贡献,却损害了正当竞争秩序,因此本质上是不正当竞争行为。尽管这类行为已经有专门的规范性文件来调整,即《国务院办公厅关于治理商品过度包装工作的通知》(国办发〔2009〕5号),行政管理部门在实践中仍然可以依据《反不正当竞争法》13条来对这类行为进行规范。

  

   结 论

  

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本文责编:陈冬冬
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