孙成:全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践——以33份规范性文件为样本

选择字号:   本文共阅读 254 次 更新时间:2019-05-12 23:35:48

进入专题: 全国人大及其常委会   香港问题  

孙成  
值得思考。此外,从宪法实施方式看,“隐名式实施”与“联名式实施”情况普遍,在涉及宪法实施的33份规范性文件中,“隐名式实施”占比55%。即使在注明了宪法依据的规范性文件中,也有79%属于“联名式实施”,如果仅以回归后作出的规范性文件为样本,“联名式实施”的比例更是高达100%,这难免会使人产生一种印象,宪法在香港不具有独立实施的能力。对于现有宪法实施模式所体现出来的上述特点,本文认为可以从法律和政治两个层面予以分析。

   (一)现有宪法实施模式的法律逻辑

   从法律逻辑角度观察,全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法,在条文选择、宪法实施方式上所体现出的自我规限态度,与过往国家权力机关对宪法和基本法关系的理解直接相关。一种较为常见的观点是:针对香港问题实施宪法更多体现为一种政治层面的主权宣示,而香港日常的具体法律问题应该通过基本法来处理。[[xxvii]](P87-91)不难发现,这种思路的形成与内地长期存在的“宪法根本法说”与“宪法母法说”密切相连。

   “根本法”一词虽然在欧洲中世纪就已存在,但内地法学界将其专门用以描述宪法则主要是受了前苏联的影响,即希望通过使用“根本法”这一技术性术语,批判西方近代宪法的特质。[[xxviii]](P303-304)在这一背景下,宪法在内地长期被认为是规范国家根本制度和根本任务的法,而这里的“根本”虽然不排斥“基本权利保障”的内涵,但从宪法实施的实践看,政治制度才是、而且一直都是根本法的核心。对此,政治宪法学者不仅予以肯定,并且将其作为立论的基础。如陈端洪教授就认为宪法按照优先顺序,内含五大根本法,宪法实施就是对上述五个根本法的实施,实施的目的更多地体现为高扬当下和此在的政治意识。[[xxix]]回到本文主题,香港根本的政治问题是什么?——显然是主权回归与行使,那么宪法作为根本法当然就要将精力集中在主权宣示上,而对其他“非根本”问题则无需费心。由此出发,才能理解早期学界提出的“宪法在香港整体实施”的观点,从规范法学看,宪法实施肯定要落实到具体条文上,何来“整体实施”之说?其实,这里所谓的“整体”,指的是宪法作为主权象征时所表现出的样态,整体实施,其实想说的是“宪法作为主权象征的整体在香港实施”。

   与上述观点相关,但侧重有所不同的是,在界定宪法属性问题上,内地学界还存在“宪法母法说”。母法这一用语原本是国际法上用来形容一国对他国法律继受的情形,后来进入国内法,成为描述“法律制定依据”的概念,这里的制定依据在初期包括宪法,但不限于宪法。然而,从1954年开始,内地学界出现了以“母法”专指宪法的倾向,并由此成为学界通说,其核心内涵在于强调宪法的“繁殖功能”,认为宪法是其他法律的立法依据,并且,宪法作为母法只能规定立法原则,不能代替普通立法,同时也不能像普通法律那样在司法层面予以实施。[[xxx]]在这一知识背景下,内地学界基于宪法和基本法之间的“母子关系”,提出基本法是宪法在香港实施的中介,宪法应透过基本法在香港实施。[[xxxi]](P261-263)作为宪法实施主体的全国人大及其常委会,显然也受到了这一学术观点的影响,并体现在其宪法实施方式上。在回归后发布的涉及宪法实施的规范性文件中,为何宪法只要出场就必须要有基本法的“伴驾”,除却下文将要论述的政治因素外,不得不说与权力机关对宪法“母法”属性的坚持直接相关。

   对于现有宪法实施模式所体现出来的法律逻辑,我们认为,不仅对其立论基础的“根本法说”与“母法说”存在反思的必要,更为关键的是,上述宪法实施方式,忽视了香港在回归后所形成的特殊宪制结构,如不加以完善,从长期看不利于纾解中央管治香港的困境。具体而言,香港事实上存在着一种复合式宪制结构,[[xxxii]]即宪法和基本法共同构成香港的宪制基础,[[xxxiii]]尽管从法律位阶角度看,基本法是宪法的下位法、子法,但基本法作为“宪法性特别法”(非“宪法的特别法”,后文详述)在中国法律体系中却处于特殊地位,而且在香港法院的积极推动下,基本法已经日渐呈现出“宪法化”的趋势。在此背景下,希望单纯通过基本法的实施来解决香港管治问题并不现实,无视宪法,单方面抬高基本法地位的举措反而会致使香港宪制结构进一步失衡。

   为了对此问题有更深入的认识,有必要回溯香港宪制基础的变迁历程,1997年的回归意味着香港法律秩序根本规范的一次转移,亦即凯尔森意义上的一次法律革命——香港法律体系的根本规范将从肯定英国宪制秩序有效的规定,转变为肯定中国宪制秩序有效的规定。[[xxxiv]](P8)

   若仔细观察可以发现,这次根本规范的变动并非简单的替代,它至少具有两点特殊性:第一,香港回归前后根本规范的变动不是由宪法独自,而是与基本法一道完成的。为了使基本法能够担负起这一使命,全国人大在制定基本法时,特别在原有中国法律体系外,增加了一种全新的法律样态——“宪法性特别法”。 “宪法性特别法”不是“宪法的特别法”,因为它的特殊性不是针对宪法,而是针对其他全国人大立法而言的。[[xxxv]](P91)基本法的地位仍在宪法之下,但是它所具有的“宪法性”,使其有别于过去法理学界通常所讨论的“特别法”,这一点尤其表现在“新法”与“特别法”的关系上,即基本法不仅优于其实施前制定的其他全国人大立法,更为关键的是,这种优先性在一定程度上也及于基本法实施后制定的全国人大立法。[[xxxvi]]第二,此次根本规范的变动,并未影响普通法继续作为香港的法律渊源,甚至允许香港法院在审理案件时参考其他普通法地区的判例。这使得基本法在内在价值的输入上具有双向开口,一边对着宪法,一边对着普通法系地区的判例,再加上终审权的规定,使得香港宪制结构在外在形态及内在价值上都异常复杂。

   在此背景下,宪法和香港基本法在复合式宪制结构中,存在着对香港法秩序根本规范地位的竞争。从目前看,宪法在这场竞争中已然处于下风。回归后香港终审法院在“吴嘉玲案”中,以其激进的司法立场迅速确立了基本法审查制度,[[xxxvii]]并利用普通法的优势在短时期内积累了大批判例。基本法实际上不仅在日常案件中充当着港人基本权利的保护者,而且已然成为了评判香港法律规范体系的标尺。[[xxxviii]](P352-390)相较而言,全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践是极其有限的。据此本文认为,在香港复合式宪制结构的背景下,宪法在实施问题上自我规限的立场,不仅无助于维持宪法在香港的主权象征地位,还进一步强化了香港居民认为“宪法在香港不能实施,或者只能通过基本法才能实施”的误区。

   (二)现有宪法实施模式的政治逻辑

   除却法律逻辑外,现有宪法实施模式的形成也与政治层面的考量密不可分,这主要体现在两个方面:

   第一,既然香港社会普遍对宪法实施问题存在疑虑,那么全国人大及其常委会有意将实施的宪法条文主动集中在极为有限的范围内,有利于向香港社会表明中央政府坚定贯彻“一国两制”的决心,这其中当然也蕴含着中央政府希望以“自我主动限权”换取“香港社会认同”的政治苦心。

   短期看,这种克制和包容态度确实在相当程度上纾解了回归初期香港社会对此问题的疑虑,然而随着香港基本法实践日益丰富,这种做法的局限性也开始显现。回归后,香港法院在司法能动主义的牵引下,在行使基本法解释权时,通过大量援引外国宪法与国际人权法,在事实上建立了一套以基本法为外在标识,以西方人权价值为核心内容的人权保障体系,这套体系俨然成为了港人引以为傲的本土身份特征。[[xxxix]]试问今日受到基本法权利保障的港人会如何看待宪法,他们会因为权力机关在宪法实施问题上的自我谦抑,而增强对宪法的认同吗?事实是,如今宪法在香港的每次出场,不是被香港媒体解读为中央试图收紧对港政策,就是将其与干预香港自治,减损港人权利相联,宪法在港实施这个话题本身甚至都成了香港政治的一个争议点。可见,限制宪法的实施没有实现当年预设的政治目标,反而与之背道而驰,固化了港人对宪法的偏见。

   第二,全国人大及其常委会在内地宪法实施过程中所考量的政治因素,对其针对香港问题实施宪法也起到了一定影响。正如有学者指出的,作为“第一责任人”的全国人大及其常委会之所以在宪法实施中长期秉持一种自我谦抑的立场,与宪法实施所处的政治环境直接相关。在内地的政治实践中,除了现行宪法文本之外,还存在某种“隐形宪法”,二者共同构成实在宪法的全部内容,宪法文本在内地貌似没有得到全面实施,其部分原因正在于“隐形宪法”本身的实效运行,在一定范围和程度上,弥补了“显形宪法”的功能。[[xl]]而作为“显形宪法实施主体”的全国人大及其常委会,也在与作为“隐形宪法实施主体”的执政党的长期互动中明确了自我定位,从而形成了现有的宪法实施模式。不难想见,在路径依赖的作用下,上述实施模式,也必然会影响全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践。

   应注意,上述宪法实施机制在内地的建立与有效运行,有其特殊的政治背景,特别是与执政党自身拥有的高度统合力密不可分。然而香港问题的特殊之处在于,根据“一国两制”政策,执政党不直接参与香港本地政治,这不仅意味着以执政党为基轴的“隐形宪法实施机制”在香港无从展开,而且意味着“隐形宪法”对“显形宪法”实施的弥补效应在香港也无法得到体现。在这一背景下,现有的这种基于内地政治现实所形成的宪法实施模式不能完全适应香港的政治环境,也无法实现宪法实施所欲达到的政治目标。事实上,目前在香港社会中已经显现出在宪法之外讨论基本法,脱离国家认同构建本地认同的趋势。

  

   四、结  语

  

   通过对全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践展开研究,不难发现,宪法在涉及香港问题上加以实施绝非纯粹的学理想象,当然,在承认这一点的同时,也不可否认现有宪法实施模式所存在的问题。对此,通过法律逻辑和政治逻辑两个层面的剖析,可以看到,现有的宪法实施模式,在香港宪制转轨时期确实发挥了积极作用,然而在香港进入“日常政治”阶段后,特别是随着基本法实践的日益丰富,该模式的局限性愈发凸显。具体而言,回归后基本法在香港法院司法能动主义的推动下,正日渐呈现出“宪法化”的趋势。宪法在香港的隐身,不仅没有换来预期的宪法认同,反而进一步强化了香港基本法是“香港宪法”,中国宪法是“内地宪法”,两者“二元并立”的固有偏见。受此连带影响,香港居民也对他们与内地居民是否同属一个“人民”,同在一个“国家”,同享一种“命运”产生了怀疑,政治认同危机越发严重,甚至衍生出“港独”问题。在此种情况下,归纳宪法在香港实施的实践,提炼宪法在香港实施的原理,激活宪法在国家统合上所具有的功能,从而透过提升宪法认同,巩固港人的国家认同,这是在新时期、新情况下,全面准确贯彻“一国两制”方针的重要内容。

   注释:

   [[i]] 过往研究的文献综述,参见王振民,孙成.香港法院适用中国宪法问题研究[J].政治与法律,2014(4).

   [[ii]] 一个可能的疑问在于:香港在回归前涉及宪法实施问题吗?需要注意的是,本文所讲的“香港问题”既涉及围绕香港主权回归所衍生的问题,也包括香港回归后在日常管治中所出现的问题。从实践层面上看,全国人大及其常委会在回归前围绕香港主权回归,多次依据宪法作出规范性文件,虽然这些通过的规范性文件有的要等到回归后才生效,但这并不影响上述主体实施宪法行为的有效性。

[[iii]] 本文所采用的数据库是:中国人大网的法律法规数据库http://law.(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 全国人大及其常委会   香港问题  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/116261.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网