泮伟江:论社会学对法学的贡献:一个古老遗产分配方案引发的法哲学反思

——以邓丽君为个案的考察
选择字号:   本文共阅读 255 次 更新时间:2019-05-02 19:06:44

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泮伟江  
[32]更早期的社会契约论传统,则通过“自然状态”与“公民社会”的对比与转换,将法的合法性问题转化为公民社会中法律的益处来转化这个问题。[33]

  

   也就是说:即便从外部视角看,我们能够看出法律系统所赖之以建立的合法/非法的二值代码本身,就是一种偶联的“人为建构”,但是从内部视角看,我们却必须预设此种二值代码式的观察图式天然的正当性与不可置疑性,否则整个法律作业就无法启动和进行,就瘫痪了。或者说, 从外部视角来看,法律本身就是一种“拟制”,因此,“法律”起源于“非法律”,就像第十二只骆驼乃是一只“外来的骆驼”,甚至仅仅是一只“拟制”的骆驼。但从内部视角看,法律系统必须隐藏这一点,使得这一点不可见,从而回避这个问题,假设法律本身就是天经地义的,是“自然的”,所以法律的工作就是适用法律,而不是质疑法律本身的起源与合法性。

  

五、观察第十二只骆驼:系统论法社会学的可能贡献


   如果关于法律之自我观察的此种理解是正确的,那么,我们也许同样要反思原先关于法社会学的一些“成见”。其中,最大的一个成见,就是认为法社会学仅仅是从“外部”观察法律的一种研究方法与实践。这并非是否定从外部观察法律的意义。正如上文指出的,从外部观察法律,就可以看出,法律系统赖之以运作的观察图式,也即“合法/非法”的观察图式,本身是偶联的,而并非是“世界本质的涌现”。

  

   但此种观察的问题在于,它对偶联性的观察,本身也依赖于某种特定的观察图式,否则此种观察根本就不可能进行。因为,任何的观察都依赖于对世界做出二元的区分,并且在区分的一侧做出标记。因此,作为二阶观察,虽然这些观察能够看到合法/非法的二值代码是偶联的,但它无法看到,它自身所用的观察图式,无论是善/恶,美/丑,真理/谬误,合理/不合理,也都是偶联的,也都不可能是“世界本质的涌现”。[34]

  

   所以,这些所谓的外部观察,只能看到法律系统所用之观察图式的偶联性,却不能观察法律系统本身。因为,法律系统之为法律系统,并不在于它的偶联性,恰恰在于它在偶联的世界之中,通过一系列复杂的沟通性运作,建构起自身的运作封闭性,从而将自身与环境区分开来。[35]在法律系统/法律系统之环境的此种观察图式中,法律系统通过自创生的运作将自身从其环境中区分出来,从而创造出了自身的特性。

  

   的确,法律系统也试图从整体上对自身进行观察,并且进而描述法律系统的特性。但法律系统自身的此种观察与描述,必然受限于法律系统自身观察图式的根本限制,而法律系统自身的最大限制,就是合法/非法的二值代码。[36]就此而言,法律系统的反思理论再发达,也不可能真正观察到自身的完整形象。尤其是,它不可能真正地观察到自身的悖论。[37]

  

   由此可见,一种纯粹是外部视角或者内部视角的观察,对于我们观察这个具有反思能力的现代功能子系统而言都是不够的。系统论法社会学的贡献,恰恰就体现在对此种纯粹外部视角或者纯粹内部视角的克服上。正如我们上文所揭示的,纯粹的外部视角,仅仅揭示了法律系统的偶联性,却不能告诉我们法律系统的内在特性是什么。而纯粹的内部视角也不能告诉我们法律系统的特性是什么。对此,卢曼做了一个非常形象的比喻,就像喷墨打印机的墨盒,纯黑色是根本无法提供任何信息的。黑色的墨必须被喷洒到白纸上,通过喷洒之墨周围的白色环境的对比,才能够打印出字体来,从而提供信息。[38]同样道理,纯粹的系统自身的内部运作,也并不能对系统的特性做出说明。系统的特性必须通过与系统的环境的对比才能够显示出来。用观察的理论来说,观察中被标示的一侧的特性,其性质必须通过被观察中未被标示的那一侧,才能够显示出来。例如,男人,当它被放在男人/女人这个观察图示中被标示出来时,我们明白这里的男人指的是性别特征。但它被放在男人/儿童这个观察图式中并被标示时,它指的是年龄特征(成年人)。[39]

  

   相对而言,系统论法社会学的优点是,能够同时将外部观察与内部观察结合起来,从而对具有自我指涉性质的,具有自我观察能力的,二值编码的现代法律系统进行观察。与仅仅指出现代法律系统之偶联性质的传统法社会学不同,系统论法社会学通过功能比较的方法来观察现代法律系统。[40]功能比较方法的优势在于,对于功能之实现而言,许多完全不同的系统与结构,在功能上有可能是对等的,也是可以比较的。因此,这些看似完全不同的系统与结构,彼此而言,都是偶联的。[41]

  

   在此基础上,系统论法社会学进而考察,某种特定的系统,究竟是在何种特定的社会历史文化的条件下演化出来,从而以某种特定的内在特性执行了某功能。通过一种演化论的,结合具体历史文化条件等带有“偶然性”特征的因素的考量,卢曼进而指出了现代法律的二值代码化的内部结构特征,以及由二值代码化运作所带来的悖论问题。对卢曼而言,法律系统的悖论,并非像法律内部观察所理解的那样,是一种必须被“自相矛盾”,反而是法律系统得以运作的基础与前提。从系统论的角度看,悖论并非是“A=-A”,而是A因为-A。[42]恰恰是由于悖论的存在,才使得一种法律系统中的自我指涉式的观察成为可能。[43]

  

   就此而言,真正的法社会学研究,只能是观察和研究法律系统如何观察自身。而法社会学要做到这一点,就必须把自我观察的法律系统看作是一个悖论进行观察。如此以来,社会学的外部观察就能够看到比法律系统内部自我观察所能够看到的更多的内容:“系统的每一个运作都预设和执行了自我指涉的解悖论化”。就此而言,我们可以说,现代社会中不同的功能子系统所赖之以观察的不同代码,以及这些代码的自我适用引发的悖论和不同的解悖论化操作,表明了这些不同现代功能子系统的特性。而这样一种特性,必须通过系统论社会学的功能比较的方法才能够勘测。[44]

  

六、结语

  

   在转型期中国,法社会学研究的学科定位问题一直困扰着众多的法学研究者。表面上,这仅仅是法学学科的方法论之争,但实际上,这场争论背后隐含着一个更深刻的问题,就是如何理解现代法律的性质与功能。许多法社会学研究者从一种外部视角出发,解构了法律系统内部建构起来的合法/非法二元代码的内在运作规定性,试图将法律系统解构为各种各样的纠纷解决方案的大杂烩,而许多部门法研究者则“闭门造车”,试图脱离中国社会转型的背景,而孤立地进行概念的研究与法条的分析。

  

   卢曼所讲述的骆驼遗产分割案,尤其是关于卡迪的第十二只骆驼的分析,清晰地展示了这两种分析进路各自的局限性,并指出,唯有通过综合运用功能分析(功能结构主义)与系统分析(自创生的系统理论)的方法,才能够真正观察到具有自我指涉性质和自我观察能力的现代法律系统,尤其是观察到这个系统赖之以存在和运作的二值代码的悖论与解悖论的操作,从而理解到现代自创生法律系统相对于其他社会功能系统而言的独特性及其在现代社会中承担的功能。

  

   就此而言,社会学对法律的观察,就是观察法律是如何观察它自身的。法律系统对自身的观察,一定不是多元的,而永远是一元的。但对法律的外部观察,却可以说多语境的,因此也是可以多元的。对法社会学来说,它的工作是,观察法律系统如何观察它自身。

  

   也许,这就是卡迪的第十二只骆驼给处于法学之“内部视角”与社会学之“外部视角”之紧张关系中,面临着何去何从之方法论困惑的中国法社会学研究者的最大启示吧。

  


   注  释

   [1]〔德〕卢曼:《法社会学》,宾凯译,上海人民出版社2013年版,第41-43页。

   [2] Niklas Luhmann, Die Rückgabe des zw?lften Kamels, in Zeitschrift für Rechtssoziologie, (21) 2000, Heft 1, S.3-60.

   [3] 例如,参见《法社会学杂志》围绕卢曼该文的专栏探讨。国内读者比较熟悉的是托伊布纳的讨论,参见前引[1],托伊布纳书,第316-345页。

   [4]Supra note 3,S.3-60.

   [5]关于卡迪与卡迪的法庭的一般性介绍,参见:Maurits H. van den Boogert,Capitulations And The Ottoman Legal System: Qadis,consuls And Beraths In The 18th Century,koninklijke Brill NV,2005,p42-46,

   [6] 关于神明裁判,参见:〔美〕伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方、高鸿钧等译,中国大百科全书出版社,1993年版,第67-74页。

   [7] 卢曼自身也注意到了这一点,因此,在文章开头,卢曼追问“安拉的意志体现在哪里?”。但卢曼并未围绕这一点展开分析。Supra note 3, S.4.

   [8] a.A.O.

   [9]卢曼因此进一步地追问:是否每一个法官都必须要有一只可供出借的骆驼?Supra note 3, S.4.

   [10] “第十二只骆驼有很多名字,而我们将在不同的立场转换中遇见它们”。Supra note 3, S.58.

   [11]苏力:《崇山峻岭中的中国法治:从电影<马背上的法庭>透视》,《清华法学》2008年第3期。

   [12] Supra note 3, S.4.

   [13]〔美〕霍姆斯:“法律的道德”,陈绪刚译,载斯蒂文·J.伯顿编:《法律的道路及其影响》,张芝梅译,北京大学出版社2005年版,第420页。

   [14]〔英〕哈特:《法律的概念》(第2版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第85页。

   [15]例如,庞德关于“写在纸面上的法律”与“行动中的法律”的区分。参见:Roscoe pound.Law in Books and Law in Action,American Law Review(44),1910,pp12-36.

   [16]〔法〕帕斯卡尔:《帕斯卡尔思想录》,何兆武译,湖北人民出版社2007年版,第94页。

[17]〔德〕基希尔曼:“作为科学的法的无价值性”,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《暨南学报》哲学社会科学版2019年第2期

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