叶小琴:公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释——以美国雇员案犯罪记录争议为切入

选择字号:   本文共阅读 140 次 更新时间:2019-03-27 00:55:49

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叶小琴  
为了保护个人隐私,美国联邦及各州规定成年罪犯在特定情形下也可以申请犯罪记录封存或消灭(record sealing or expungement),犯罪记录封存或消灭之后通常仅有本人或者本人涉嫌犯罪时执法机关可以查询。因此犯罪记录包括公开与封存或消灭的两类,前科消灭制度导致特定犯罪记录被申请封存或消灭之后公众无法查询,此时执法机关出具的记录将载明“no criminal record”或者“no public criminal record”。M州法典专条(610.140. Expungement of certain criminal records, petition, contents, procedure)规定前科消灭制度的条件、申请程序、后果等,该条有效期为2012年8月28日至2017年12月31日,自2018年1月1日对该条的修正生效。美国雇员案跨越该条修订的时间,笔者根据P公司起诉时该条有效的规定并适当结合修正条文具体分析对no criminal record的理解。根据M州法律,[17]犯特定类型重罪或轻罪的行为人,只要满足行为人所犯重罪经过20年而且后来没有重罪或者轻罪记录等条件,可以向原判决法院申请消灭(expunge)犯罪记录。申请被批准后,法院将签发消灭犯罪记录命令(order of expungement)给相关执法机构,除了法院卷宗(files of the court)外,所有犯罪记录包括联邦调查局中心数据库的有关纸质文档、电子文档一律销毁,犯罪记录的状态变更为保密(confidential),只能向案件当事人或者根据法院基于合理理由 (good cause) 签发的命令(order of the court)才能提供。[18]

   总之,美国官方机构犯罪记录的内容可能因查询日期不同而有所差异,只能证明当日无法查找到被查询人的公开犯罪记录,并不表明 “没有犯罪记录”。而且证明文本通常会表明其内容限定性。如D先生提供的证据材料之一美国C州K市警察局犯罪记录载明:“本检索仅限于现有的文件记录,可能无法反映已被消灭的记录”(this search has been conducted of current record files only and may not reflect that have been purged)。

   (三)美国前科消灭制度对外国劳动者履行前科报告义务的影响

   我国与美国在前科消灭制度方面有明显差异,使得认定外国劳动者是否实施我国刑法第100条的“隐瞒”行为时也非常复杂。具体而言,如果P公司提供的有关D先生1979年在美国M州R县具有犯罪记录的证据材料被采纳,鉴于中美法律的差异,能否据此认定D先生“隐瞒”本人在美国受刑罚处罚的记录?此种情形不能一概而论。美国雇员案中,D先生明知:(1)中国法律要求本人提供无犯罪记录证明;(2)本人有1979年7月美国M州某县的BURG 2ND犯罪记录;(3)本人与P公司签订劳动合同时未在M州R县法庭申请消灭前述犯罪记录;(4)C州K市的记录不会显示本人M州R县的犯罪记录。因此,D先生涉嫌通过美国C州的记录向我国行政机关和用人单位隐瞒本人在M州的犯罪记录,D先生不具备在中国的就业条件。P公司可以申请劳动行政机关撤销D先生的《外国人就业证》,并根据 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条主张劳动合同无效。

   反之,如果D先生2013年与P公司签订劳动合同之前先根据美国法申请消灭了M州R县的犯罪记录,然后请相关机关出具了查询联邦调查局“全国犯罪信息中心”之后出具的未受刑罚处罚证明,那么不能直接认定其行为构成隐瞒。因为美国M州法律规定了前科消灭制度,法律制度的差异使D先生有合理理由主张本人已经适当履行前科报告义务,除非劳动行政机关或者P公司对D释明,报告范围包括劳动者在本国已经被消灭的受刑罚处罚记录。

  

   三、外国劳动者前科报告义务的适当履行

  

   美国雇员案还反映了外国劳动者前科报告义务适当履行两个普遍性法律问题。其一,外国劳动者申请外国人就业证或者涉外劳动合同仲裁或者诉讼过程中,关于外国劳动者本国犯罪记录的证据材料在合法性上是否有特别要求?(2)美国法的广义犯罪概念在其他法域具有普遍性,外国劳动者前科报告的范围是否应从比较法角度进行实质界定?对前述问题的回答当然是肯定的。

   (一)外国劳动者犯罪记录证据材料的合法性要求

   美国雇员案中证明D先生是否有犯罪记录的证据材料有12份,材料的真实性没有疑问但内容截然相反:7份D先生提供的证据材料证明本人在美国没有犯罪记录;5份P公司提供的则证明D先生有犯罪记录。其中D先生提供的2013年8月C州K市警察局的证明有双重属性。劳动仲裁启动之前D先生以此作为无犯罪记录证明向我国行政机关和用人单位履行前科报告义务,并取得外国人就业许可证;司法程序启动之后则属于证据材料。这些材料的效力如何认定?笔者认为,外国劳动者履行前科报告义务属于要式行为,申请就业证时提供的材料应当符合外国公文书的要求,提交相关材料作为证据时则应符合我国民事诉讼法中境外证据的规定。

   首先,行政文书与公证书等外国公文书[19]一般需要认证才有效。根据1961年《取消要求外国公文书的认证公约》,缔约国之间的公文书只需要经文书发出国公证人公证,再由公约主管机关签发“附加意见证书”即可在另一国使用。但在我国,仅香港及澳门特别行政区根据《中国关于〈取消外国公文书认证要求的公约〉继续适用于于香港的通知书》以及《中国关于〈取消外国公文书认证要求的公约〉继续适用于于澳门的通知书》适用该程序,因此外国劳动者在我国大陆申请就业应提交经中国使领馆认证的外国公文书作为无犯罪记录证明。

   其次,证明有无犯罪记录的境外证据需经中国使领馆认证才具有证明效力。根据2008年调整的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第524条及第527条,境外证据在我国使用应适用领事认证的连锁认证程序,即经文书发出地公证员公证,文书发出国授权机构认证和中国驻文书发出国使领馆认证。公证员对外国公文书的真实性进行证明,后续两次认证均只对前次公证或认证人员的身份、签名、印章的真实性进行证明。

   以美国雇员案为例,各州的“无犯罪记录证明”应该先经文书发出地的县公证员公证,再经州务卿(Secretary of State)认证,最后由我国驻当地使领馆认证。D提交的2013年8月C州K市警察局无犯罪记录证明,第1道证明手续为公证员的公证,证明公文书所载内容、签名、印章系真实、合法;第2道证明手续为C州州务卿,证明在公文书上签名的公证员系正式委任的合格在任C州公证员,已获授权在该州任何地方以公证员身份行事,并进一步证明文件所盖印章系该公证员公章,文件上的签名乃此人真实签名,该公证员的签名已在州务卿办公室备案;第3道证明手续为我国驻美国使领馆的领事认证,确认公文书上的州务卿签名、州务卿印章属实。符合前述要件,该份公文书即合法。而该材料并无任何公证、认证手续,该案中仅有4份犯罪记录经公证员公证,没有1份材料经过认证。因此美国雇员案的12份材料,均应再经C州或M州务卿认证,并由我国驻美国使领馆认证方能在我国使用,均不符合外国公文书、境外证据的合法性要求;而且D提供的无犯罪记录证明不合法,其《外国人就业证》应被撤销。

   (二) 外国劳动者前科报告的范围

   外国劳动者报告的范围是受过刑罚处罚的前科而非犯罪记录。犯罪记录是对犯罪事实的纯粹客观记载,通常不会被彻底消灭;前科是法律基于犯罪记录存在而在一定时间内对行为人进行的规范性评价,“犯罪记录”和“前科”之间是评价对象与评价结论的关系。[20]《外国人在中国就业管理规定》第7条对外国劳动者设定的报告义务为“犯罪记录”,相比《刑法》第100条“依法受过刑罚处罚的”范围更宽泛,如果只适用行政规范,那么就无需考虑域外法中普遍规定的前科消灭制度对劳动者是否如实报告犯罪记录的影响。但是《外国人在中国就业管理规定》相比《刑法》属于下位法,却在规范内容方面扩大了义务承担者履行义务的范围,属于纵向法律冲突。下位法与上位法针对同一事项作出规定,下位法违反上位法条文的情形属于立法法规定的抵触,下位法与上位法抵触部分当然无效。[21]故而外国劳动者前科报告的范围限于受过刑罚处罚的记录。

   第一,外国劳动者前科报告的范围限于不包括轻罪或普通违警罪等相当于我国行政违法的行为。美国雇员案体现的广义犯罪概念、前科消灭制度在英美法系及大陆法系具有共性。美国刑法重罪与轻罪的分类源于英国普通法并在普通法系具有普遍性,只是各国立法中的具体名称有所差异。英国将重罪与轻罪的犯罪分类修改为正式起诉罪、简式起诉罪、两可罪三种;[22]后两种由裁判法院审理,[23]结果为简式定罪,一般情况下最高刑罚为5000英镑或6个月监禁。[24]因此英国法中犯罪不仅包括核心犯罪(正式起诉罪),也包括简式起诉罪。[25]英国犯罪根据审判程序及量刑结果实际分为适用简式程序的简易定罪、适用起诉程序的正式定罪,前者相当于我国违法及美国的轻罪,后者相当于我国犯罪。

   大陆法系也有广义犯罪概念的立法传统。1810年《法国刑法典》将刑事犯罪依其危害程度分为重罪、轻罪与违警罪,[26]1992年法国新刑法典保留这种分类,违警罪最高处以500欧元罚金(累犯3000欧元)。[27]重罪与轻罪相当于我国的犯罪,违警罪则需具体分析。根据《法国刑法典》第132-23条,违警罪分为五个等级,前四级相当于我国的行政违法行为,但是五级违警罪在条例规定构成累犯直接按相应轻罪处罚的场合,具有行政违法与刑事犯罪的双重性质。因此如果我国司法裁判中案件当事人在法国的犯罪记录涉及第五级违警罪,则需要具体分析刑罚,罚金数额是分析行为是否构成轻罪的显著标志。

   第二,外国劳动者前科报告的范围不包括仅受保安处分的行为。例如德国自1952年《违反秩序法》开始区分实质性犯罪与违反秩序行为并为1974年《刑法典》沿袭,[28]但是《德国刑法》第51条[29]规定收容于精神病院、收容于解除瘾癖的机构、保安监督、行为监督、吊销驾驶证、职业禁止这6类保安处分。因此如果德国劳动者实施违反刑法的行为但仅适用保安处分的,不属于我国刑法的“受刑罚处罚”。

   第三,外国劳动者前科报告的范围不包括依据本国前科消灭制度已经消灭的犯罪记录。不仅是美国,许多国家立法都明确规定了前科消灭制度。如《法国刑事诉讼法典》第769条明确规定犯罪记录消灭期限,其中违警罪自判决确定之日起三年,累犯构成轻罪的为四年。外国劳动者的个人信息应以本国的官方记载为准,因此在我国就业前已经依据本国法律“消灭”的犯罪记录,在我国也应免除相应的前科报告义务。但是外国劳动者向我国有关单位提供相关证明材料之后,根据属地管辖原则,不能在本国申请消灭犯罪记录然后再提供所谓无刑罚处罚记录的证明。

  

   四、前科报告义务与公民就业权、劳动者如实说明义务

  

   (一)前科报告义务的体系解释

美国雇员案所代表的犯罪记录争议也普遍涉及我国劳动者,《刑法》第100条前科报告义务应结合《宪法》第42条公民就业权、《劳动合同法》第8条劳动者对劳动合同直接相关基本情况的如实说明义务等,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2019年第2期

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