秦前红 石泽华:基于监察机关法定职权的监察建议:功能、定位及其法治化

选择字号:   本文共阅读 306 次 更新时间:2019-03-27 00:52:56

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由此对“廉政建设和履行职责存在的问题等”作扩大解释,甚至提出兜底情形(详见下节),多重背景下,强调监察建议的依附性对于明确其基本定位而言,更是有着独特的法治意蕴。

   3.遵循依法监察,“依法作出处置”

   监察建议作为监察机关的法定职权,还须遵循公权机关“法无明文规定不可为”之原则。那么,究竟何时可“为”呢?(1)从效力层级来看,只有宪法、法律和法规得以为据;伸言之,监察内部规范性文件属于监察自我约束,不是法律规范(广义法律),故监察机关不得以此作为提出监察建议之依据。(2)从规范类型来看,鉴于监察建议在法律效果上很可能导致监察对象的权利减损或预设义务,故而至少当监察建议的内容涉及对某个具体对象作出任何处分时,须以法律或监察法规之具体行为规范为依据,至于组织规范推导的授权则不足为据。于此层面而言,尽快通过颁布法律解释或制定监察法规的形式,对提出监察建议的情形进行明确划定,应当是依法监察的应有之义。

   (二)精准定位:避免沦为“一般监督”

   为了进一步实现对监察建议的精准定位,仍有必要单独强调的是:应当注意将“监察监督”与“一般监督”在监督内容上进行严格区分,并在此基础上进一步厘清监察建议的职权边界。由此,我们便能够很清楚地将监察建议与行政监察建议在性质及内容上区分开来。

   有一种比较流行的观点,主张对《监察法》的第45条第1款第5项“廉政建设和履行职责存在的问题等”作扩大解释,并借鉴此前《行政监察法》关于行政监察建议的十种情形的规定[31],提出当监察机关遇有与前者相似的九种情形(排除问责建议)时,皆可提出监察建议,其中还包括兜底情形。如此理解,具备一定合理性,但不符合监察建议的基本定位。有此误解,直接原因是混淆了行政监察建议与监察建议的关系,根源则在于没有准确把握好监察机关的宪法定位。这甚至算不上“一个美丽的误会”,诚如前述,如此规定的后果是危险的:鉴于监察建议之法律效力,如此宽泛的职权边界很可能导致它由“监察监督”自我膨胀并最终沦为“一般监督”。

   首先,我们要看到《行政监察法》何故规定了适用如此广泛的行政监察建议?这与行政监察机关的职责权限是分不开的;在此之前,我们还需分析行政监察的立法目的和行政监察建议的价值取向。根据《行政监察法》第1条,本法立法目的是“加强监察工作,保证政令畅通,维护行政纪律,促进廉政建设,改善行政管理,提高行政效能”,可见行政监察之定性并不限于廉政建设和反腐败工作。为达致此目标,其第18条第1款规定行政监察机关有“执法”、“廉政”和“效能”3种职能,并开放式列举了5项内容[32],而第23、24条规定的十类监察建议情形,一方面正是以上述3种职能、5项内容作为它的法律依据,另一方面同时也是实现上述职能和内容的有效措施。

   但是,从隶属于行政机关的行政监察部门,到作为独立宪制机关的监察委员会,这两种(行政)监察机关之间,一则无论在机构定位还是职权定性上皆不可同一而语,二则在监督对象上存在二元制与一元制的本质差异,三则与被监察部门(单位)的关系亦完全不同[33],故而它们之间并不是一种继承关系,新生的监察机关更应当被视作一种全新的独立宪制机关,而不是对原有行政监察机关的继承。正因此,有学者提出,在国家监察体制改革背景之下,“组织机构的合并并不必然就意味着相关职能的整合”[34],并分述行政监察的3项职能:行政廉政监察需纳入监察委员会并作必要调整,行政执法监察和行政效能监察不宜纳入监察委员会。[35]这个观点与监察体制改革目标和监察机关性质定位是一致的,也符合现代法治的基本规律。

   据此,我们可以得出以下结论:(1)既然行政监察机关之职能并未全数整合至监察委员会,那么所谓“监察委员会可以提出监察建议的十种情形”,便因职权依据不充分而难证正当,行政监察建议之既有经验亦仅有参考意义、不得直接照搬;(2)上述监察机关与作为被监察单位的行政机关之间的关系,延伸至与其他被监察单位之间,也同样适用;(3)无论是对行政机关还是对其他被监察单位,监察机关都应当立足监察职能,围绕廉政建设和反腐败工作向其提出监察建议,既不涉及执法监察、效能监察等内部监察活动,也不涉及诉讼监督和行政检察监督等法律监督事宜,更不涉及规章审查乃至合宪性审查工作。

  

五、监察建议的法律规制


   鉴于监察建议的法治化目标及其清晰的功能定位,有必要在职权法定原则、程序正当原则、比例原则和谦抑性原则等现代法治原则的基础上,结合《监察法》规定的原则和规则,共同实现监察建议法律规制体系的建构。

   (一)主体限定:提出监察建议的主体及权限

   根据《监察法》规定,监察建议的作出主体是对监察对象有管理权限的监察机关,包括独立一级监察委员会和派驻机构、派出专员。其中,有权提出监察建议的主要是独立一级监察委员会,派驻机构则需根据管理权限和授权来确定。

   1.根据有无派驻机构、派出专员来区分。(1)如果有派驻机构、派出专员,对于驻在对象的中层或以下级别公职人员,原则上可由派驻机构或派出专员直接提出监察建议;对于驻在对象的领导班子及成员,则应由本级监察委员会提出监察建议。(2)如果没有派驻机构或派出专员,对于有关单位领导班子及成员,应由本级监察委员会提出监察建议;对于有关单位中层或以下级别公职人员,例如市属公办医院中层副职,一般也应由本级监察委员会提出监察建议。

   2.根据管理权限和处置程度进一步区分。(1)派驻机构或派出专员有权以自己名义,直接提出有关政纪轻处分的监察建议;(2)如欲提出有关政纪重处分或领导问责的监察建议,应以本级监察委员会的名义提出;(3)由于整改型监察建议指向的作用对象是被监察单位,无论被监察单位有无派驻机构、派出专员,我们以为都只能以本级监察委员会的名义提出。

   (二)实体审查:提出监察建议的前提条件

   “法无明文规定不可为”,唯有符合法定的适用条件,监察机关才能提出相应的监察建议。监察机关提出监察建议,至少要满足以下三个必要条件:

   1.以具体个案的监督、调查结果为前提。前者要求,包括提出类案建议在内,皆需建立在具体个案的基础上来提出;后者要求,即便尚未立案,至少需有初步核实情况报告,否则不得提出监察建议。

   2.以事实为依据、以法律为准绳。提出任何监察建议都必须有明确的事实依据和法律依据,不得根据“道听途说”,在尚无“真凭实据”的情况下提出监察建议,更不能提出没有法律依据的监察建议。

   3.在法定权限范围内提出,不得失职、越权或滥用权力。具体而言,就是要符合法律明确规定的督促型、纠错型和整改型等制发情形。此外,后续研究还需考虑提出监察建议是否须以穷尽其他措施为前提等问题。

   (三)程序控制:提出监察建议的正当程序

   1.监察建议的作出程序

   这主要需要考虑监察建议的决定和批准程序。纵观整部《监察法》,“集体研究”出现了4次,涉及从宽处罚的建议、调查过程中的重要事项、采取强制措施3项内容,此外还规定主要负责人批准立案后调查方案需召开专题会议并研究确定。其中,从宽处罚的建议作为移送审查起诉的内容,与监察建议同属监察机关处置职责。提出监察建议是否需要经过“集体研究”?如果需要,研究后是集体决定,还是由主要负责人决定?是否需要提请上级机关批准?这些都是实践中需要考虑的问题。

   此外,对派驻机构、派出专员如何提出监察建议需作专门考虑。第一,派驻机构、派出专员提出监察建议应当经其派出主体的事前审查批准。联系各省实践,对此主要采取两种方案:一是“事后备案”,派驻机构直接提出监察建议并报派出主体备案审查;二是“事前审批”,派驻机构虽以自己名义提出监察建议,但需事先报经派出主体批准。即便监察建议仅涉及政纪轻处分,如若有误,于被处理的监察对象而言仍是不可承受之“轻”。因此,我们以为“事前审批”效果更佳。第二,建议统一文书管理。有关派驻机构、派出专员虽以自己名义提出监察建议,但若多轨并行,必将有碍后期管理,亦不利于事后救济。因此,我们建议每个独立一级监察委员会应当制定统一的文书序列及编号,并将以派驻机构、派出专员名义制发的监察建议一并纳入,同时标注其名义主体。

   2.监察建议的送达程序

   监察机关提出监察建议,应当制发严格的监察建议书,并送达被监察单位。(1)明确监察建议书的内容。我们认为,这至少需要包括以下部分:①被建议单位基本情况;②监督、调查所认定的事实、证据、法律依据;③具体建议;④被建议单位书面回复不予接受的期限、方式和对象;⑤接受建议后书面回复落实情况的期限,等等。(2)监察建议书需以法定方式送达被建议单位。有行政法学者指出:“送达是一种非常重要的法律行为,送达理论的司法倾向使行政法学者们基本上忘记了其在行政法学中的重要地位。”[36]对于一项监察建议,其决定仅意味着对内发生效力,如欲对被建议单位发生效力,则需以法定方式送达被建议单位。关于送达的方式,有必要通过监察法规中加以明确。

   与此相关的另一个问题是:监察建议是否以“送达”为生效标志?比较地看,我国《行政复议法》《行政诉讼法》规定,行政行为一般情况下以送达(告知)为生效标志,复议和诉讼期间不停止执行;《人民法院组织法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等规定,我国施行二审终身制,一审判决在上诉期间暂不生效;《公务员法》则规定复核、申诉期间行政处分不停止执行。监察建议是否以“送达”为生效标志,换句话讲就是监察建议的生效是否以“被建议单位接受监察建议”为必要条件。根据《监察法》第62条规定,监察机关作出的处理决定“一经作出,即产生法律效力,具有强制性,监察对象及有关单位必须执行”[37],而对监察建议还规定了被建议单位可以在一定期限内提出拒不采纳的“正当理由”。基于监察建议作为监察机关职权行为的法律地位以及其作为监察处置权的本质属性,一方面,监察建议并不是双方、双向性行为,监察机关与被建议单位之间也不是协商关系;另一方面,如果否定监察建议被采纳前的法律效力,就意味着拒不采纳监察建议所应承担的法律责任是没有效力基础的,因为被建议单位不可能因不履行一份未生效的文书而承担法律责任。因此,监察建议的生效标志仍然是“送达”,只不过为被建议单位还提供了一定时限的异议期。

   3.监察建议的执行落实

   严格执行落实监察建议,不仅是监察机关行使职权的重要内容,也是其履行职责的必要要求。因此,监察机关提出建议建议之后,应当定期跟踪监察建议的执行情况。具体而言 :(1)接受建议的单位应该在监察建议规定的期限内,书面回复监察建议落实情况;(2)不论是否收悉关于落实情况的书面回复,监察机关都有义务及时了解和掌握监察建议的执行情况;(3)接收建议的单位如未按期执行,且经催告仍未执行时,监察机关即可向其主管部门、上级机关反映。

   (四)监察建议的异议程序

   根据《监察法》规定,有关单位无正当理由必须采纳监察建议,否则需承担相应法律责任,但没有具体规定哪些理由才是“正当理由”,也没有规定如何提出及争议解决机制。

   1.“正当理由”的类型有待明确

我们认为,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2019年第2期

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